Consultatie wetsvoorstel mismatches arm’s length beginsel (infokap)

05/03/21

Er is een update van dit artikel beschikbaar: Belastingplan 2022: Tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel.

Op 4 maart 2021 heeft het kabinet het ‘Consultatiedocument Wetsvoorstel wet tegengaan mismatches bij toepassing zakelijkheidsbeginsel’ gepubliceerd. Bedrijven, adviseurs en andere geïnteresseerden kunnen tot 2 april 2021 reageren op het voorstel.

Het doel van het wetsvoorstel is om mismatches in de belastingheffing weg te nemen die ontstaan door toepassing van het zogenoemde arm’s length beginsel. Dit beginsel moet zorgen voor een zakelijke (‘at arm’s-length’) fiscale winst. Maar omdat niet elk land dit beginsel (op dezelfde wijze) toepast, kan dit ertoe leiden dat een deel van de winst van een multinationale onderneming niet wordt belast.

Wat betekent dit voor uw organisatie?

Het wetsvoorstel kan leiden tot een hogere fiscale winst in Nederland, indien er op basis van het arm’s length-beginsel nu bepaalde kosten in Nederland in aanmerking worden genomen, waar in de groep geen corresponderende bate tegenover staat. Als gevolg van de maatregel wordt de winst drukkende kostenpost niet (of niet volledig) in aanmerking genomen, als de daartegenover staande vergoeding bij de gelieerde onderneming niet (of voor een lager bedrag) als opbrengst wordt belast. Dit zal zich met name voordoen als de gelieerde partij is gevestigd in een ander land. Deze maatregel beoogt op deze manier belastingplanning tegen te gaan die door middel van zogenoemde informeel-kapitaalstructuren plaatsvindt.

Huidige situatie

Op basis van de huidige fiscale wet geldt als uitgangspunt dat lichamen die tot dezelfde groep behoren met elkaar moeten handelen op basis van zakelijke grondslagen. Dit houdt in dat zij zich ten opzichte van elkaar op dezelfde manier moeten gedragen alsof zij onafhankelijke derden van elkaar zouden zijn (en dus niet tot dezelfde groep zouden behoren). Dit uitgangspunt staat bekend als het arm’s length-beginsel.

In de praktijk komt het echter veelvuldig voor dat lichamen niet op basis van zakelijke grondslagen met elkaar handelen. Op basis van de huidige regels voor winstberekening wordt in dergelijke gevallen de winst gecorrigeerd, door de vergoedingen die de lichamen over en weer aan elkaar in rekening brengen voor fiscale doeleinden zodanig aan te passen dat deze wel zakelijk zijn. Dit gaat twee kanten op: is een vergoeding te laag geweest, dan wordt deze naar boven bijgesteld. Maar ook omgekeerd: een te hoge vergoeding wordt verlaagd naar een zakelijk bedrag. Het kan hierbij bijvoorbeeld gaan om rente, huur- of leasetermijnen, maar ook om de prijs die wordt gerekend bij de overdracht van vermogensbestanddelen (bedrijfsmiddelen, intellectueel eigendom etc.).

Als een Nederlands lichaam aan een (vaak buitenlands) gelieerd lichaam geen of een te lage vergoeding betaalt, dan mag onder de huidige regels het Nederlandse lichaam een vergoeding in aanmerking nemen, namelijk voor het bedrag dat zakelijk zou zijn als de lichamen onderling niet gelieerd zouden zijn geweest. Dit kan dan leiden tot een (additionele) aftrekpost bij het bepalen van de fiscale winst in Nederland: een neerwaartse aanpassing van de winst. Omdat het bedrag feitelijk niet wordt betaald, moet om de boekhouding sluitend te maken een tegenboeking worden gemaakt. Fiscaal vindt deze tegenboeking plaats in de vorm van informeel kapitaal.

Inhoud wetsvoorstel

Het nieuw in te voeren wetsartikel schrijft voor dat neerwaartse aanpassingen van de winst in gelieerde verhoudingen achterwege blijven, voor zover de belastingplichtige niet aannemelijk maakt dat ter zake van die rechtsverhouding bij dat andere lichaam een corresponderende opwaartse aanpassing wordt betrokken in een naar de winst geheven belasting. Kort gezegd betekent dit, dat Nederland in informeel kapitaalstructuren, geen aftrekposten toestaat wanneer het buitenland geen corresponderende bate in de heffing betrekt. Denk bijvoorbeeld aan de aftrek van geïmputeerde rente in geval van een renteloze lening die op grond van rechtspraak van de Hoge Raad als informeel kapitaal moet worden aangemerkt. Volgens het wetsvoorstel moet een belastingplichtige die een neerwaartse winstcorrectie in aanmerking wil nemen, aannemelijk maken dat:

bij het andere lichaam dat bij de transactie betrokken is, een corresponderende opwaartse aanpassing plaatsvindt; en
die corresponderende opwaartse aanpassing wordt betrokken in een winstbelasting.

Daarnaast bestrijdt het nieuw in te voeren wetsartikel de dubbele niet-heffing die zich kan voordoen bij de overdracht van een vermogensbestanddeel door een buitenlands lichaam aan een Nederlands lichaam, waarbij het overdragende lichaam een lage(re) overdrachtsprijs in aanmerking neemt, terwijl het verkrijgende lichaam het vermogensbestanddeel tegen een hoge(re) zakelijke prijs activeert en daarover afschrijft. Op grond van deze nieuwe bepaling wordt in Nederland de activering tegen die hogere prijs niet in aanmerking genomen voor zover de belastingplichtige niet aannemelijk maakt dat bij het overdragende lichaam in het buitenland een corresponderende verhoging in een winstbelasting is betrokken.

Gevolgen voor bestaande infokapstructuren

De beoogde datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel is 1 januari 2022. De wetswijziging is onmiddellijk van toepassing op zogenoemde informeel kapitaalstructuren in de kostensfeer. Denk bijvoorbeeld aan de imputatie van rentekosten in geval van een renteloze lening.

Om ook effect te hebben op bestaande infokapstructuren in de sfeer van overgedragen vermogensbestanddelen, wordt een bepaling voorgesteld die beoogt de afschrijvingen - onder voorwaarden - te beperken op bedrijfsmiddelen die door een ander lichaam aan de Nederlandse belastingplichtige zijn overgedragen gedurende de vijf boekjaren die voorafgaan aan het eerste boekjaar dat aanvangt op of na 1 januari 2022 (de beoogde datum van inwerkingtreding van het wetsvoorstel). Deze beperking houdt in dat met ingang van boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2022, niet langer afgeschreven kan worden op basis van de hogere verrekenprijs, maar op basis van een aangepaste waarde. Belangrijk is dus om op te merken dat ook bepaalde bestaande infokapstructuren door het wetsvoorstel worden geraakt.

Achtergrond wetsvoorstel

Over de achtergrond van het wetsvoorstel kunnen we kort zijn. De situatie kan ontstaan dat Nederland het arm’s length beginsel toepast en het andere land niet, of niet op dezelfde wijze. In internationale situaties kan een dergelijke mismatch ertoe leiden dat een deel van de winst van een groep uiteindelijk niet wordt belast. Alhoewel deze situaties bekend en conform wet-en regelgeving zijn, is het effect voor de wetgever niet (langer) gewenst.

Op 15 april 2020 publiceerde de Adviescommissie Belastingheffing van multinationals (‘Commissie ter Haar’) het rapport ‘Op weg naar balans in de vennootschapsbelasting.’ Het rapport beveelt een aantal basisvarianten en een aantal aanvullende maatregelen aan.
Een van de basisvarianten van de commissie houdt in dat het arm’s-length beginsel niet wordt toegepast wanneer dit beginsel leidt tot een verlaging van de belastbare winst in Nederland, voor zover het andere land dat bij de transactie betrokken is de corresponderende bate niet in haar heffingsgrondslag betrekt (informeel kapitaal).

In navolging van deze aanbeveling heeft het kabinet met Prinsjesdag 2021 een afzonderlijk wetsvoorstel aangekondigd om het arm’s-length beginsel aan te passen (aanpak informeel kapitaal-structuren). De indiening van dit wetsvoorstel was voorzien voor het voorjaar van 2021. Met de publicatie van het Consultatiedocument is dit nu gebeurd.