Aankoop nieuwe activiteiten hoeft geen obstakel te zijn voor bedrijfsopvolging

04/06/20

Bij een bedrijfsoverdracht wordt - met name binnen familie - regelmatig een deel of het geheel van de onderneming geschonken. Daarbij kan onder voorwaarde gebruik worden gemaakt van een (gedeeltelijke) vrijstelling voor schenkbelasting onder toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR). Een van de voorwaarden voor toepassing van de BOR is dat de te schenken vennootschap de onderneming al ten minste vijf jaar drijft, de zogeheten ondernemingseis. De vraag is hoe deze ondernemingseis uitwerkt voor activiteiten die zijn verworven binnen de lopende termijn van vijf jaar. Gaat dan een nieuwe vijfjaarstermijn lopen?

Op vrijdag 29 mei 2020 zijn drie arresten van de Hoge Raad verschenen over precies deze vraag (ECLI:NL:HR:2020:867, ECLI:NL:HR:2020:990 en ECLI:NL:HR:2020:993).

Beslissing van de Hoge Raad

De Hoge Raad beslist kort gezegd over de ondernemingseis dat als binnen de vijfjaarstermijn activiteiten zijn aangekocht die na de aankoop nog steeds zelfstandig een onderneming vormen – en dus niet zijn opgegaan in de bestaande onderneming – er een nieuwe termijn van vijf jaar start. Pas na verloop van de nieuwe vijfjaarstermijn voldoen ook de nieuw aangekochte activiteiten aan de ondernemingseis en kan de BOR daarop worden toegepast.

Daarnaast heeft de Hoge Raad besloten dat als de verworven activiteiten onderdeel zijn geworden van de reeds bestaande onderneming er geen nieuwe vijfjaarstermijn gaat lopen. Zelfs als die activiteiten voor aankoop wel zelfstandig een onderneming hebben gevormd. De Hoge Raad stelt als eis dat de aangekochte onderneming ‘is opgegaan in de [bestaande onderneming] en ten tijde van de schenking niet meer als afzonderlijke onderneming was te identificeren’. Daarmee wijkt de Hoge Raad af van het standpunt van de Staatssecretaris van Financiën en de Belastingdienst.

Wat betekent dit voor u?

Het komt in de praktijk voor dat u binnen vijf jaar voor een beoogde schenking de activiteiten van de te schenken onderneming uitbreidt via een (externe) aankoop. Bijvoorbeeld door de aankoop van activiteiten uit een bestaande onderneming worden gekocht (‘asset deal’) of van aandelen in een andere bestaande ondernemingen (‘share deal’).

De vraag die voor u dan centraal staat is of daarmee een nieuwe vijfjaarstermijn gaat lopen voordat u de onderneming volgens plan kunt schenken.

Uitbreiding van een onderneming via een asset deal

Bij een asset deal is de faciliteit ook van toepassing op de aangekochte activiteiten, als die vervolgens opgaan in de bestaande onderneming. In dat geval gaat volgens de Hoge Raad geen nieuwe vijfjaarstermijn lopen. De aangekochte activiteiten zijn immers geïntegreerd in de bestaande onderneming en niet meer afzonderlijk herkenbaar.

Uitbreiding van de onderneming via een share deal

Het komt ook voor dat u de onderneming uitbreidt via een share deal. Als u binnen uw bestaande groep BV’s een nieuwe vennootschap aankoopt, is wederom de vraag of de activiteiten van de nieuwe vennootschap zijn opgegaan in de bestaande ondernemingsactiviteiten en niet meer als afzonderlijke onderneming zijn te identificeren.

Aangezien op grond van de wet alle activiteiten eerst worden toegerekend aan de holding alvorens deze toets wordt toegepast, zou het in beginsel niet uit moeten maken of de activiteiten van de nieuwe vennootschap al of niet in de aangekochte vennootschap blijven of worden overgedragen binnen de groep. De bewijslast dat de gekochte onderneming is opgegaan in de bestaande onderneming kan echter lastiger zijn als de activiteiten in een afzonderlijke vennootschap blijven. Om duidelijker te laten zijn dat de aangekochte activiteiten onderdeel worden van de bestaande onderneming, kan worden overwogen om de gekochte vennootschap te laten wegfuseren in een andere vennootschap binnen de groep alvorens te schenken.