Hoge Raad: Duits fonds met Nederlands vastgoed niet Vpb-plichtig

18/06/24

Op grond van de Wet Vpb 1969 kunnen specifieke buitenlandse rechtspersonen, personenvennootschappen en doelvermogens als buitenlands belastingplichtige onderworpen zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting over Nederlands inkomen, zoals inkomsten uit Nederlands vastgoed. De Hoge Raad moest de vraag beantwoorden of een Duits Immobilien-Sondervermögen (hierna: Duits fonds) dat vergelijkbaar is met een Nederlands fonds voor gemene rekening op grond van zijn rechtsvorm kwalificeert als een buitenlands belastingplichtige in Nederland. De Hoge Raad heeft nu geoordeeld dat dit niet het geval is.

Wat betekent dit voor uw organisatie?

Dit arrest van de Hoge Raad is voor buitenlandse fondsen voor gemene rekening die investeren in Nederlands vastgoed van groot belang. De Hoge Raad heeft aangegeven onder welke omstandigheden deze fondsen belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting onder de huidige wetgeving (tot en met 2024).

Het praktische belang is naar de toekomst toe echter beperkt. Per 1 januari 2025 wordt de Wet Vpb 1969 namelijk aangepast waardoor dergelijke fondsen vanaf dan wel zijn onderworpen aan Nederlandse vennootschapsbelasting. Daarnaast is vanaf 1 januari 2025 het FBI-regime niet langer van toepassing op Nederlandse en buitenlandse fondsen die rechtstreeks in Nederlands vastgoed beleggen.

Casus

Belanghebbende is een in Duitsland gevestigd en naar Duits recht opgericht Immobilien-Sondervermögen (Duits fonds). Naar Duits burgerlijk recht wordt dit fonds aangemerkt als een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid. Het Duitse fonds heeft participatiebewijzen aan zijn deelnemers uitgegeven die vrij overdraagbaar zijn. Het fonds is vergelijkbaar met een Nederlands fonds voor gemene rekening.

Het fonds heeft geïnvesteerd in Nederlands vastgoed, waardoor de vraag opkwam of het Duitse fonds belastingplichtig was in Nederland voor de vennootschapsbelasting. Om als buitenlands belastingplichtige in de vennootschapsbelasting te kunnen worden betroken, moet een lichaam aan de volgende drie cumulatieve vereisten voldoen:

1. het lichaam is niet in Nederland gevestigd;

2. het lichaam kan worden gerangschikt onder de in de Wet Vpb 1969 opgenomen lijst van kwalificerende buitenlandse lichamen, en

3. het lichaam geniet Nederlands inkomen.

In geschil was of het Duitse fonds op grond van zijn rechtsvorm viel onder de in Wet Vpb 1969 opgenomen lijst van kwalificerende lichamen (criterium 2). De Hoge Raad heeft in de eerste plaats geoordeeld dat de in de wet opgenomen lijst van buitenlandse entiteiten die kunnen kwalificeren als buitenlands belastingplichtige een limitatieve opsomming is. Er is geen ruimte om rechtsvormen die hier niet onder vallen, toch in de vennootschapsbelasting te betrekken.

Vervolgens heeft de Hoge Raad beoordeeld of het Duitse fonds onder de categorie ‘doelvermogen’ viel. Onder doelvermogen wordt verstaan: een tot een bepaald doel afgezonderd vermogen dat geen rechtspersoonlijkheid heeft en evenmin aan een (rechts)persoon toebehoort. Volgens de Hoge Raad volgt uit deze definitie dat een fonds niet als doelvermogen kan worden aangemerkt indien het bewijzen van deelgerechtigdheid heeft uitgegeven die de houders ervan aanspraak geven op een aandeel in het vermogen van dit fonds. Nu het Duitse fonds participatiebewijzen heeft uitgegeven waarmee de fondsdeelnemers aanspraak kunnen maken op het vermogen van het Duitse fonds, kan dit fonds volgens het arrest van de Hoge Raad niet worden aangemerkt als een doelvermogen.

Aangezien het Duitse fonds ook niet onder de andere categorieën van kwalificerende buitenlandse lichamen valt en de lijst limitatief is, is geen sprake van buitenlandse belastingplichtige voor Nederlandse vennootschapsbelasting.

Achtergrond van de procedure

Het Duitse fonds startte de rechtszaak omdat het minder gunstig werd behandeld dan vergelijkbare Nederlandse ingezeten fondsen. In Nederland gevestigde fondsen kunnen onder bepaalde voorwaarden gebruik maken van het Nederlandse FBI-regime, waardoor ze zijn onderworpen aan een Nederlands Vpb-tarief van 0%.

Het Duitse fonds kwam volgens de belastingdienst niet in aanmerking voor het FBI regime omdat van de beleggers in het fonds geen Nederlandse (dividend)belasting kon worden geheven zoals bij de beleggers in een Nederlandse FBI wel het geval is. Het Duitse fonds betoogde op basis van het Unierecht dat de weigering van het FBI regime een belemmering is van van het vrije verkeer van kapitaal dat niet kan worden gerechtvaardigd zoals ook beslist is in eerdere jurisprudentie van het Hof van Justitie.

Naar aanleiding van een uitspraak van de Hoge Raad in 2020 heeft het Duitse Fonds het argument toegevoegd dat het niet kwalificeert als buitenlands belastingplichtige voor Nederlandse vennootschapsbelasting, omdat het niet als doelvermogen kan worden aangemerkt, en ook niet kwalificeert als een rechtspersoon of een personenvennootschap.. Als vervolgargument voerde het fonds aan dat als het al onderworpen zou zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting, het 0% tarief van toepassing zou zijn op grond van het Nederlandse FBI-regime, net zo als vergelijkbare Nederlandse vastgoedfondsen.

In zijn arrest van 14 juni 2024 oordeelde de Hoge Raad dat het Duitse Fonds niet kwalificeert als buitenlands belastingplichtige en als zodanig niet onderworpen is aan de Nederlandse Vpb. De Hoge Raad kwam dus niet aan de vraag of de weigering van toepassing van het FBI regime strijdig is met het Unierecht.