Omvang vastgoedbedrijf niet van belang voor toepassing BOR

25/09/18

Voor de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) bij vastgoedvennootschappen moet sprake zijn van een onderneming. Of er sprake is van een onderneming hangt steeds af van alle feiten en omstandigheden van het geval. Op 26 juni 2018 heeft Rechtbank Noord-Holland meer duidelijkheid gegeven over de manier waarop zij deze feiten en omstandigheden beoordeelt. De rechtbank oordeelde dat de omvang van het vastgoedbedrijf in beginsel niet van belang is voor de vraag of er een onderneming wordt gedreven en daarmee de BOR kan worden toegepast.

In deze zaak buigt Rechtbank Noord-Holland zich over de vraag of de BOR van toepassing is op de vererving van aandelen in een groot vastgoedconcern dat zich bezighoudt met de ontwikkeling en verhuur van vastgoed. De rechtbank beslist dat de BOR niet van toepassing is vanwege het ontbreken van een onderneming, ondanks dat het vastgoedbedrijf een omvangrijke vastgoedportefeuille en een groot personeelsbestand heeft.

Wat betekent dit voor u?

Als u een vastgoedvennootschap heeft, kan onder omstandigheden de BOR worden toegepast op een schenking of vererving van (certificaten van) aandelen in deze vastgoedvennootschap. Doorslaggevend is of de aard en de omvang van de arbeid het normaal actief vermogensbeheer te boven gaat en daarmee een meer dan normaal vermogensrendement wordt nagestreefd.

De beoordeling of de BOR kan worden toegepast, blijft een sterk feitelijke aangelegenheid, waarbij alle feiten en omstandigheden in ogenschouw moeten worden genomen. Dit blijkt onder meer uit twee recente uitspraken van Hof Den Haag, waarover wij u eerder al informeerden in dit Actueelbericht.

Of de BOR kan worden toegepast bij de overdracht van uw vastgoedvennootschap, hangt dus helemaal af van uw specifieke situatie. De bewijslast voor toepassing van de BOR ligt in dit verband bij u als belastingplichtige. Dit betekent dat een goede onderbouwing van cruciaal belang is.

De bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)

Sinds 1 januari 2010 gelden er verruimde faciliteiten in de inkomstenbelasting en in de schenk- en erfbelasting voor de schenking of vererving van een onderneming, ook wel bekend als de BOR. Als de BOR kan worden toegepast, dan kan de totale directe heffing van inkomstenbelasting en schenk- en erfbelasting worden gereduceerd tot maximaal 3,4%. Zonder toepassing van deze regelingen kan de directe heffing oplopen tot wel 45%.

Eén van de belangrijkste voorwaarden voor de toepassing van de BOR is dat sprake moet zijn van een onderneming. Voor vastgoedvennootschappen bestaat in de praktijk veel discussie met de Belastingdienst of sprake is van een onderneming. Dat is namelijk afhankelijk van alle feiten en omstandigheden. De Belastingdienst is in de meeste gevallen van mening dat geen sprake is van een onderneming, maar van beleggen.

In het geval van vererving of schenking van aandelen in een vastgoedvennootschap moet voor de toepassing van de BOR er sprake zijn van meer dan normaal vermogensbeheer. Dat is het geval als er binnen de vastgoedonderneming arbeid wordt verricht waarvan de aard en omvang zorgen voor een rendement dat normaal vermogensbeheer overstijgt. Door de aanwezigheid van deze zogenoemde ‘meerarbeid’ wordt dan aangenomen dat een vastgoedvennootschap een onderneming drijft en niet slechts wordt aangehouden als belegging.

De uitspraak van de rechtbank

In deze zaak ging het om een vastgoedconcern met ongeveer 42 medewerkers een vastgoedportefeuille van ongeveer 300 objecten. De belanghebbende erfde samen met vier andere familieleden (certificaten van) alle aandelen in het concern. Daarbij ging het om de vraag op welk deel van het vermogen de BOR van toepassing was. De inspecteur was van mening dat alleen een onderneming werd gedreven met het vermogen dat verband hield met projectontwikkeling en paste de BOR daarom slechts op dit gedeelte toe en niet op de verhuuractiviteiten van de vennootschap. Volgens de belanghebbende was de BOR van toepassing op het volledige vermogen. Zij voerde aan dat de werkzaamheden die binnen het concern verricht werden normaal vermogensbeheer overstegen. Dit zou onder meer blijken uit de omvang van de vastgoedportefeuille en het aanzienlijk aantal goed gekwalificeerde medewerkers. Ook de wijze van financieren zou duiden op ondernemen en niet op beleggen.

De rechtbank besliste echter dat de BOR geen toepassing vindt op de verhuuractiviteiten. Dat het gaat om een relatief groot concern, met een omvangrijke vastgoedportefeuille, groot personeelsbestand en veel vreemd vermogen, betekent niet dat er automatisch sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Volgens de rechtbank kan de grootte van de vastgoedportefeuille zelfs al bij normaal vermogensbeheer om een substantieel aantal gekwalificeerde medewerkers vragen. Ook uit het feit dat het concern boven een bepaalde grens met vreemd vermogen is gefinancierd kan volgens de rechtbank niet direct afgeleid worden dat er sprake is van meerarbeid met het doel om een hoger rendement te behalen dan met een ‘gewone’ belegging gerealiseerd wordt.

Bron

Rechtbank Noord-Holland, 26 juni 2018, nr. 16/3544

Contact

Jan Nieuwenhuizen
Senior director, PwC Netherlands
Tel: +31 (0)88 792 14 38
E-mailadres

Volg ons