HvJ EU: Luxemburgs lid RvB geen btw-ondernemer

22/12/23

Het HvJ EU heeft op 21 december 2023 vragen beantwoord die waren voorgelegd door een Luxemburgse verwijzende rechter. Met de vragen werd beoogd te achterhalen of een persoon die is benoemd als lid van een raad van bestuur ('RvB') van een naar Luxemburgs recht opgerichte vennootschap, als zelfstandige btw-ondernemer moet worden aangemerkt. Het HvJ EU heeft geoordeeld dat de activiteiten van deze persoon op zichzelf als economische activiteit in de btw kunnen worden gezien, maar dat btw-ondernemerschap niet aan de orde is omdat het RvB-lid de economische activiteit niet zelfstandig verricht. De belangrijkste reden hiervoor lijkt te zijn dat de persoon in de uitoefening van zijn functie niet (een deel van) het bedrijfsrisico van de betreffende vennootschap op zich neemt. Omdat dit een hele specifieke situatie betreft is het de vraag of deze uitspraak voor de Nederlandse praktijk gevolgen zal hebben.

Wat betekent dit voor uw organisatie?

De uitspraak van het HvJ EU geeft duidelijkheid over de specifieke Luxemburgse situatie maar roept voor andere lidstaten, zoals Nederland, veel vragen op. Uit het arrest volgt dat het RvB-lid in Luxemburg persoonlijk wordt benoemd en dat zijn vergoeding (tantièmes) vervolgens worden vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap. Deze rechtspositie vertoont daarmee grote gelijkenis met die van een lid van een raad van commissarissen waar het HvJ EU enige tijd geleden al over heeft geoordeeld dat deze niet als btw-ondernemer optreedt. Daaruit is ook het besluit met betrekking tot toezichthoudende personen voortgekomen.

In Nederland zal een RvB-lid ofwel een arbeidsovereenkomst hebben met de vennootschap, en dan is btw-ondernemerschap hoe dan ook uitgesloten, ofwel een vergoeding factureren op grond van een managementovereenkomst tussen de persoon en de vennootschap of een persoonlijke houdster bv en de vennootschap. Wanneer van een dergelijke managementovereenkomst sprake is zal tot op heden als uitgangspunt gelden dat sprake is van btw-belastbare prestaties. Het is zeer de vraag of dit nieuwe arrest in deze praktijk verandering zal brengen. Wij zijn er niet van overtuigd dat de zelfstandigheid (die noodzakelijk is voor btw-ondernemerschap) ontbreekt indien een management- of dienstverleningsovereenkomst wordt afgesloten, ook omdat dit vragen zou oproepen over andere managementdiensten en allerlei prestaties die (natuurlijke) personen aan vennootschappen verrichten. Ook in die situaties neemt de dienstverlener in principe immers niet het bedrijfsrisico van zijn afnemer op zich. Het ligt voor de hand dat het Ministerie van Financiën voor de Nederlandse situatie meer duidelijkheid gaat scheppen.

Het arrest

Advocaat TP is lid van de RvB van een aantal naamloze vennootschappen naar Luxemburgs recht, te weten een in Luxemburg gevestigde bank, een holding van een aan de beurs van Frankfurt genoteerde logistieke groep en twee holdings van een aan de beurs van Parijs genoteerde farmaceutische groep.

De taak van TP was met name de verslagen van de bestuurders of vertegenwoordigers van de betrokken vennootschappen te ontvangen alsook strategische voorstellen, de keuzes van de operationele bestuurders, problemen in verband met de boekhouding van deze vennootschappen en hun dochterondernemingen en de risico’s waaraan zij worden blootgesteld, te bespreken.

TP nam in voorkomend geval deel aan de voorbereiding van beslissingen die vertegenwoordigers van de betrokken vennootschappen op het niveau van de raden van bestuur van hun dochterondernemingen moeten nemen. Hij nam ook deel aan de besluitvorming betreffende de boekhouding van de betrokken vennootschappen en betreffende de voorstellen die aan de aandeelhoudersvergaderingen moeten worden voorgelegd, aan het risicomanagement en aan de besluitvorming inzake de door deze vennootschappen te volgen strategie. In de Luxemburge situatie wordt de dagelijkse leiding van deze vennootschappen verzekerd door een directiecomité dat bestaat uit gedelegeerd bestuurders of directeurs-bestuurders of, bij gebreke van operationele activiteiten waarvoor een directiecomité vereist is, door permanente vertegenwoordigers bij de RvB of door leden van deze raad.

Voor deze activiteiten heeft TP, in zijn hoedanigheid van lid van de RvB van de betrokken vennootschappen, bij beslissing van de algemene vergaderingen van aandeelhouders van die vennootschappen tantièmes ontvangen over de door deze vennootschappen behaalde winst.

De Luxemburgse belastingdienst heft btw na over de tantièmes die TP als bestuurder had ontvangen. Het argument is dat bestuurders van een vennootschap zelfstandig een economische activiteit verrichten en dus niet aan de heffing van btw ontkomen.

De Luxemburgse rechter verwijst vervolgens vragen naar het HvJ teneinde te achterhalen of TP een economische activiteit verricht, en zo ja, of hij deze zelfstandig verricht en dus als btw-ondernemer moet worden aangemerkt.

Het HvJ EU oordeelt dat artikel 9 lid 1 Btw-richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een lid van de RvB van een naamloze vennootschap naar Luxemburgs recht een economische activiteit verricht indien dit lid ten behoeve van deze vennootschap diensten onder bezwarende titel verricht en deze werkzaamheden een permanent karakter hebben en worden verricht tegen een vergoeding waarvan de wijze van vaststelling voorzienbaar is. Met betrekking tot de vereiste zelfstandigheid oordeelt het HvJ EU echter dat de werkzaamheden van het RvB-lid niet zelfstandig worden verricht, wanneer dit lid – ondanks het feit dat het vrijelijk zijn werkwijze bepaalt, zelf de vergoedingen ontvangt waaruit het zijn inkomen haalt, in eigen naam handelt en niet aan een hiërarchische verhouding van ondergeschiktheid is onderworpen – niet voor eigen rekening en onder zijn eigen verantwoordelijkheid handelt en niet het aan zijn activiteit verbonden bedrijfsrisico draagt.

Analyse

Net als in de zaak IO, die betrekking had op de positie van een lid van een raad van commissarissen oordeelt het HvJ EU dat een RvB-lid zijn economische activiteit niet zelfstandig verricht. Dit lijkt met name voort te vloeien uit het feit dat het lid in persoon wordt benoemd (en dus geen managementovereenkomst of iets dergelijks aangaat) en hij in de uitoefening van zijn taken als RvB-lid niet het aan de activiteiten van de vennootschap verbonden bedrijfsrisico draagt. Met andere woorden, als onderdeel van het vennootschapsrechtelijke orgaan van de vennootschap loopt de persoon TP niet persoonlijk een bedrijfsrisico en kan hij dus niet – zo oordeelt het HvJ EU – worden geacht voor eigen rekening en onder eigen verantwoordelijkheid te handelen. Net als in het IO-arrest valt daarbij op dat het HVJ EU kennelijk geen belang hecht aan het feit dat TP als persoon wel een eigen bedrijfsrisico loopt, omdat hij zich in feite op de markt begeeft voor bestuursactiviteiten. Hij zal zich immers alleen laten benoemen indien hij de voorwaarden waaronder dit gebeurt in economische zin acceptabel vindt.

Bovendien geldt dat als het criterium dat het HvJ EU hier aanlegt als algemene regel zou worden gezien de gevolgen van dit arrest heel groot zouden kunnen zijn. Immers, indien een interim-directeur, ZZP-er of welke dienstverlener dan ook wordt ingehuurd door een onderneming zullen deze evenmin het bedrijfsrisico van de onderneming op zich nemen. Naar onze overtuiging kan dit dus ook geen algemene regel zijn en moet het arrest dus vooral worden gezien in de specifieke Luxemburgse vennootschapsrechtelijke context.

Dat neemt niet weg dat het arrest vragen oproept voor RvB-leden van Nederlandse vennootschappen. In Nederland zal een RvB-lid statutair worden benoemd en daarnaast ofwel een arbeidsovereenkomst hebben met de vennootschap, en dan is btw-ondernemerschap hoe dan ook uitgesloten, ofwel een vergoeding factureren op grond van een managementovereenkomst tussen de persoon en de vennootschap of een persoonlijke houdster bv en de vennootschap. Wanneer van een dergelijke managementovereenkomst sprake is zal nu in beginsel als uitgangspunt gelden dat sprake is van btw-belastbare prestaties. Het is zeer de vraag of dit nieuwe arrest in deze praktijk verandering zal brengen. Wij zijn er niet van overtuigd dat de zelfstandigheid (die noodzakelijk is voor btw-ondernemerschap) ontbreekt indien een management- of dienstverleningsovereenkomst wordt afgesloten, ook omdat dit vragen zou oproepen over allerlei andere management- en andere prestaties die (natuurlijke) personen aan vennootschappen verrichten. Het ligt voor de hand dat het Ministerie van Financiën voor de Nederlandse situatie meer duidelijkheid gaat scheppen.