A-G: btw-aftrek op verwervingskosten strategische overname mogelijk

03/05/18

A-G Kokott komt in haar advies aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) tot de conclusie dat Ryanair recht op btw-aftrek toekomt op de verwervingskosten ter zake van een mislukte overname van Aer Lingus. De A-G vindt dat een rechtstreeks verband tussen de kosten en de belastbare handelingen in een later stadium bestaat, omdat Ryanair met de overname een uitbreiding van haar luchtvaartactiviteiten tot doel had. Daarvoor acht de A-G het niet van belang dat Ryanair het voornemen had managementdiensten te gaan verrichten aan Aer Lingus.

Indien het HvJ EU dit advies volgt, is dit positief voor operationele ondernemingen die hun belastbare activiteiten willen uitbreiden door middel van een strategische aandelenovername.

Wat betekent deze conclusie mogelijk voor uw onderneming?

In de Nederlandse praktijk is de btw-aftrek van verwervingskosten bij aandelenovernames vaak een punt van discussie.

Mocht het HvJ EU deze conclusie volgen dan is dit positief voor operationele ondernemingen die hun belastbare activiteiten willen uitbreiden door middel van een strategische aandelenovername. In die gevallen bestaat dan een recht op aftrek van de btw die drukt op verwervingskosten. Dit geldt ook indien de overname uiteindelijk niet doorgaat.

Casus

Ryanair heeft in 2006 een bod gedaan op concurrent Aer Lingus, hetgeen mislukte. Ryanair heeft zich in die overnamestrijd laten bijstaan door deskundigen en was btw verschuldigd over de door die deskundigen in rekening gebrachte kosten. Zij probeerde de daarover betaalde btw in aftrek te brengen. De Ierse belastingdienst weigerde de aftrek echter.

Na tevergeefs beroep en hoger beroep komt de zaak bij het Ierse Hooggerechtshof.

Die oordeelt allereerst dat het voornemen tot het verrichten van belaste diensten na de acquisitie afdoende is aangetoond in de voorafgaande procedures.

Het Ierse Hooggerechtshof vraagt zich af of hier is voldaan aan één van de in de Europese rechtspraak geformuleerde voorwaarden dat een “rechtstreeks en onmiddellijk verband” moet bestaan tussen de verkregen goederen of diensten en de handelingen in een later stadium waarvoor een recht op aftrek bestaat. De diensten in een later stadium betroffen de voorgenomen verrichting van managementdiensten waar het hier nooit van is gekomen.

Conclusie A-G Kokott

A-G Kokott concludeert dat Ryanair recht op btw-aftrek toekomt op de verwervingskosten ter zake van de mislukte overname van Aer Lingus.

De A-G is van mening dat de holding-jurisprudentie van het HvJ EU betrekking heeft op zuivere houdstermaatschappijen. Hieruit volgt dat het voor een operationele onderneming die een deelneming verwerft met het oog op uitbreiding of wijziging van haar operationele activiteiten, het niet noodzakelijk is om zich tegen vergoeding te mengen in het beheer van haar deelneming om deze binnen het kader van haar economische activiteit te houden. A-G Kokott is dan ook van mening dat de neutraliteit wordt verstoord indien het houden van aandelen door een operationele onderneming onvermijdelijk tot een aftrekbeperking zou leiden.

Volgens de A-G moet de strategische overname van een onderneming worden aangemerkt als een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van de belastbare activiteit indien de verkrijgende vennootschap daarmee een uitbreiding of wijziging van haar operationele activiteiten nastreeft. A-G Kokott vindt dat bij een functionele benadering in casu de overname door verwerving van de aandelen gelijkenis vertoont met een overdracht van passiva en activa. Dit betekent dat in deze omstandigheden een recht op aftrek van de btw op de gemaakte verwervingskosten bestaat. Dat de beoogde overname uiteindelijk niet is doorgegaan leidt er niet toe dat de btw-aftrek achteraf wordt uitgesloten wanneer met objectieve gegevens het voornemen om economische activiteiten te verrichten, is vastgesteld.

De hoogte van de verwervingskosten ten opzichte van de opbrengst uit de latere operationele activiteiten is volgens de A-G irrelevant nu Ryanair moet worden geacht rendabel te willen opereren, en de gemaakte kosten daarmee hoe dan ook zullen worden verrekend in de vluchtprijzen.