Btw-aftrek bij mislukte overname geen zekerheid

12/11/20

Op 12 november 2020 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) in de zaak van Sonaecom SGPS SA (hierna: Sonaecom) geoordeeld dat ook bij een mislukte overname de btw over gemaakte advieskosten (deels) aftrekbaar is. Dit geldt niet voor de btw-belaste vergoeding die Sonaecom heeft betaald aan een zakenbank voor het regelen van de financiering voor de (mislukte) overname. Deze is niet aftrekbaar omdat het opgehaalde kapitaal na het mislukken van de overname (tijdelijk) in de vorm van een lening bij een groepsentiteit is ondergebracht. Het HvJ EU oordeelt voor deze kosten dat niet het voorgenomen btw-belaste, maar daadwerkelijke btw-vrijgestelde gebruik doorslaggevend is.

De aftrek van btw op aan- en verkoopkosten van deelnemingen is al jarenlang onderwerp van discussie. De uitspraak van het HvJ EU in de Sonaecom zaak is een welkome aanvulling op de reeks van arresten op dit gebied en geeft verder handvatten over hoe het recht op aftrek van btw op kosten voor de (mislukte) aankoop van deelnemingen moet worden bepaald.

Achtergrond

Sonaecom is een holdingmaatschappij binnen de Portugese Sonae Groep en houdt zich bezig met het verwerven, houden en beheren van deelnemingen. De deelnemingen van Sonaecom zijn actief op het gebied van technologie, media en telecommunicatie. Sonaecom is genoteerd aan de beurs in Lissabon.

In 2005 heeft Sonaecom het voornemen om de aandelen in de telecomaanbieder Carbovisã over te nemen. Met het oog op deze overname heeft Sonaecom zich laten adviseren door externe partijen. Over de ingekochte adviesdiensten heeft Sonaecom btw betaald en in haar btw-aangifte in aftrek gebracht.

Daarnaast heeft Sonaecom een zakenbank ingeschakeld om de financiering voor de overname te regelen. Met het opgehaalde kapitaal uit een obligatie-uitgifte wenst Sonaecom de overname van Carbovisã te bekostigen. Voor het inschakelen van de zakenbank betaalt Sonaecom een btw-belaste vergoeding die Sonaecom in haar btw-aangifte in aftrek heeft gebracht. Sonaecom brengt de btw in aftrek omdat zij voornemens is om na de overname btw-belaste diensten aan Carbovisã te gaan verrichten.

De overname van Carbovisã gaat uiteindelijk niet door en Sonaecom stelt daarop het voor de overname opgehaalde kapitaal in vorm van een lening (tijdelijk) ter beschikking aan de moedermaatschappij van de groep, Sonae SGPS SA. De Portugese fiscus stelt vervolgens dat Sonaecom (i) de btw over de adviesdiensten en (ii) de btw over de vergoeding aan de zakenbank ten onrechte in aftrek heeft gebracht.

Uitspraak HvJ EU

In lijn met de conclusie van A-G Kokott oordeelt het HvJ EU dat uit het btw-stelsel volgt dat ook bij mislukte investeringen zoals een overname recht op aftrek van btw bestaat als de beoogde belastbare handelingen niet plaatsvinden. Het HvJ EU merkt op dat Sonaecom een recht op aftrek van btw heeft omdat de door Sonaecom ingekochte adviesdiensten een onmiddellijk en rechtstreeks verband hebben met de voorgenomen overname van Carbovisã en Sonaecom btw-belaste diensten zou gaan verrichten aan Carbovisã.

Het HvJ EU stelt vast dat de adviesdiensten hiermee onderdeel worden van de algemene kosten van Sonaecom. Het HvJ EU ziet - ondanks het gebruik van de term algemene kosten en gemengde holding - dat volledige aftrek tot de mogelijkheden behoort als de kosten kennelijk uitsluitend zien op de beheersdiensten die niet zijn doorgegaan.

Daarna nuanceert het HvJ EU - enigszins tegenstrijdig - zijn oordeel door te zeggen dat wanneer zou blijken dat Sonaecom ook aandelen houdt in vennootschappen waaraan zij geen beheersdiensten tegen vergoeding verricht aftrek slechts kan plaatsvinden voor zover de kosten zien op de activiteiten die wel als economische activiteit kunnen worden aangemerkt.

Bij de berekening van de pre pro rata moet vervolgens worden gekeken in hoeverre de kosten werkelijk zijn aangewend voor elk van de economische en niet-economische activiteiten.

Het arrest biedt dus niet de verlangde zekerheid, omdat niet geheel duidelijk wordt hoe de btw-aftrek voor de adviesdiensten plaats moet vinden. Enerzijds lijkt het HvJ EU namelijk aan te geven dat wanneer de kosten mede zien op niet-economische activiteiten er sprake is van algemene kosten en deze kunnen dan betrekking hebben op de algehele economische activiteit (en dus op alle andere activiteiten - belast en vrijgesteld). Anderzijds moet bij het toerekenen van de kosten gekeken worden hoe de kosten werkelijk zijn toe te rekenen aan elke economische en niet-economische activiteit. Dit lijkt de mogelijkheid in zich te bergen om de andere activiteiten waarop de kosten niet zien buiten de berekening te houden voor het aftrekpercentage.

Ten slotte oordeelt het HvJ EU dat het (tijdelijk) ter beschikking stellen van het opgehaalde kapitaal in de vorm van een lening aan de moedermaatschappij van de Sonae Groep btw-aftrek van financieringskosten uitsluit. Het onmiddellijke verband met de daadwerkelijke verstrekte (tijdelijke) lening prevaleert boven het oorspronkelijke voornemen van Sonaecom om het kapitaal aan te wenden voor de overname van Carbovisã en aan deze vennootschap btw-belaste diensten te gaan verrichten.

Wat betekent dit voor u?

De Sonaecom zaak bevestigt wederom dat het voor holding- en investeringsmaatschappijen belangrijk is om de btw-gevolgen van een potentiële investering in kaart te brengen. Een mislukte overname of een voorgenomen investering die vanwege veranderde economische omstandigheden ‘on hold’ wordt gezet, kan een onderneming duur komen te staan als niet tijdig over de btw-gevolgen daarvan is nagedacht.

In plaats van het opgehaalde kapitaal uit te lenen aan de moedermaatschappij, had Sonaecom er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om de gelden uit te lenen binnen een fiscale eenheid dan wel aan een groepsvennootschap buiten de EU. Ook zou het geld bijvoorbeeld op een deposito bij een non EU-bank kunnen worden aangehouden. Hierdoor zou, gelet op de uitspraak van het HvJ EU, de aftrek van de btw op de financieringskosten niet zijn beperkt. Wij raden dan ook aan om niet alleen bij de start van een overname, maar ook bij tussentijdse wijzigingen gedurende een overnameproces de btw-gevolgen daarvan opnieuw te bezien.

PwC volgt de ontwikkelingen op btw-gebied voor holding- en investeringsmaatschappijen op de voet en is nauw betrokken bij discussies die diverse partijen in de sector hierover voeren. Mocht u de ontwikkelingen op btw-gebied voor holding- en investeringsmaatschappijen willen bespreken, dan kunt u contact met ons opnemen.