Hoge Raad: btw-aftrek market maker op gemengde kosten

20/02/26

Vandaag heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen over de omvang van het recht op aftrek van voorbelasting van een market maker die handelt in financiële instrumenten op effectenbeurzen. De zaak draait om de vraag hoe effectentransacties in het aftrekrecht moeten worden betrokken, hoe de aftrek van btw op gemengde kosten moet worden berekend wanneer een onbekend deel van de afnemers van die transacties buiten de Europese Unie is gevestigd. Ook speelt de vraag of transfer pricing-betalingen aan buitenlandse groepsvennootschappen als omzet met aftrekrecht in de verdeelsleutel voor de aftrek mogen of moeten worden meegenomen. De zaak zal uiteindelijk worden beslecht door een Gerechtshof waar de zaak nu aan terugverwezen is.

Wat betekent dit voor jouw organisatie?

Dit arrest is met name relevant voor financiële dienstverleners die als market maker of in vergelijkbare hoedanigheid actief zijn op effectenbeurzen en afnemers hebben zowel binnen als buiten de EU. De volgende aandachtspunten springen in het oog:

Ten eerste bevestigt de Hoge Raad dat de methode uit het arrest First National Bank of Chicago, waarbij de maatstaf van heffing voor deviezentransacties wordt bepaald op basis van het brutoresultaat van transacties over een bepaalde periode, naar analogie kan worden toegepast op effectentransacties, indien de omstandigheden waaronder die transacties plaatsvinden vergelijkbaar zijn met deviezentransacties. Dit biedt market makers in effecten een concrete methode om de vergoeding voor hun prestaties vast te stellen voor btw-doeleinden.
Ten tweede maakt het arrest duidelijk dat de bewijsvoering ten aanzien van de vestigingsplaats van afnemers flexibel kan zijn. Wanneer het vanwege de aard van de bedrijfsactiviteiten niet mogelijk is om per individuele afnemer de vestigingsplaats vast te stellen, kunnen redelijke schattingen worden gehanteerd, mits gebaseerd op nauwkeurige, betrouwbare en actuele gegevens. Dit is een welkome verduidelijking voor ondernemingen met een groot aantal anonieme tegenpartijen op beurzen.
Ten derde is van belang dat transfer pricing vergoedingen ontvangen van buitenlandse groepsvennootschappen (zoals TNMM-vergoedingen en RPSM-betalingen) mogelijk een rol kunnen spelen bij de berekening van de aftrek, mits aannemelijk wordt gemaakt dat het vergoedingen betreft voor prestaties waarvoor recht op aftrek bestaat. Het verwijzingshof zal hier nader over moeten oordelen.

Ondernemingen die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, doen er goed aan om hun huidige btw-aftrekberekeningen en de onderliggende verdeelsleutels te (her)beoordelen in het licht van dit arrest. Het verdient aanbeveling om na te gaan of de gehanteerde methode voor het vaststellen van de maatstaf van heffing en de bewijsvoering rondom de vestigingsplaats van afnemers optimaal is ingericht.

De feiten

Belanghebbende is een fiscale eenheid waarbinnen een vennootschap actief is als market maker (de "Market Maker") in financiële instrumenten op (elektronische) handelsplatformen zoals Euronext. De Market Maker geeft doorlopend bied- en laatkoersen af en verdient aan de verschillen tussen koop- en verkoopprijzen. Daarnaast verricht de Market Maker zogenoemde liquidity provision-diensten aan institutionele partijen en uitgevers van financiële producten. De afnemers van deze diensten bevinden zich zowel binnen als buiten de EU.

Het internationale concern waartoe de Market Maker behoort, heeft dochtermaatschappijen in Singapore, Hong Kong en de Verenigde Staten. Met elk van deze dochtermaatschappijen zijn Transfer Pricing Implementation Agreements gesloten op basis waarvan de Market Maker supportservices verricht en de zogenoemde Group Software ter beschikking stelt. Hiervoor ontvangt de Market Maker enerzijds TNMM-vergoedingen (op basis van de transactional net margin method) en anderzijds RPSM-betalingen (op basis van de residual profit split method).

Het geschil

De kern van het geschil betreft de berekening van de aftrek van voorbelasting op gemengde kosten (kosten die niet rechtstreeks toerekenbaar zijn aan prestaties met of zonder aftrekrecht). Belanghebbende had eerder met de Inspecteur afspraken gemaakt over een verdeelsleutel op basis van nominale handelsvolumes op beurzen binnen en buiten de EU, toegepast op het bruto handelsresultaat. Na afloop van deze afspraken wilde belanghebbende de TNMM-vergoedingen en RPSM-betalingen als aanvullende omzet met aftrekrecht in de verdeelsleutel opnemen. De Inspecteur weigerde dit.

Het Gerechtshof Amsterdam oordeelde dat de gemaakte afspraken de totaliteit van de activiteiten betroffen en dat belanghebbende, om de diensten aan dochtermaatschappijen in de verdeelsleutel te betrekken, geheel moest terugvallen op onverkorte wetstoepassing. Volgens het Hof had belanghebbende daarvoor onvoldoende cijfermatige onderbouwing geleverd.

Het oordeel van de Hoge Raad

De Hoge Raad verwerpt middel 1, dat is gericht tegen de oordelen over de afspraken met de Inspecteur, zonder nadere motivering op grond van art. 81 Wet RO. De middelen 2 en 3 slagen echter. De Hoge Raad oordeelt dat het Hof weliswaar terecht heeft geoordeeld dat na het verstrijken van de afspraken de wettelijke regeling leidend is, maar heeft miskend dat belanghebbende zich ook in dat geval op het standpunt heeft gesteld dat de vergoedingen voor effectentransacties kunnen worden bepaald naar analogie van het arrest First National Bank of Chicago (HvJ 14 juli 1998, C-172/96). Dit standpunt had het Hof moeten beoordelen.

De Hoge Raad overweegt dat wanneer de omstandigheden waaronder effectentransacties plaatsvinden vergelijkbaar zijn met de deviezentransacties in het arrest FNBC, het buiten redelijke twijfel is dat de maatstaf van heffing naar analogie kan worden bepaald als het brutoresultaat van de transacties in een bepaalde periode.

Daarnaast geeft de Hoge Raad belangrijke aanwijzingen over de bewijsvoering bij de toepassing van de btw-vrijstelling met behoud van aftrek voor prestaties aan non-EU afnemers. De bewijslast voor de vestigingsplaats van afnemers buiten de EU rust op de belastingplichtige. Omdat noch de Btw-richtlijn, noch de Uitvoeringsverordening, noch de Wet op de omzetbelasting bijzondere bewijsregels kent voor deze situatie, mag de ondernemer alles wat hem ter beschikking staat aandragen als bewijsmiddel. In specifieke omstandigheden, waarin het niet op basis van objectieve gegevens mogelijk is om per afnemer de vestigingsplaats vast te stellen, kan de verhouding EU/niet-EU ook op andere wijze aannemelijk worden gemaakt, bijvoorbeeld op basis van redelijke schattingen, mits de gebruikte gegevens nauwkeurig, betrouwbaar en actueel zijn.

De zaak is verwezen naar het Gerechtshof Den Haag voor verdere behandeling. Het verwijzingshof moet onder meer beoordelen welk deel van de afnemers van de effectentransacties geacht kan worden buiten de EU te zijn gevestigd, en of de RPSM-betalingen als vergoedingen voor diensten aan de dochtermaatschappijen moeten worden aangemerkt.