Welke EU-activiteiten en niet-EU-overheidsbijdragen vallen binnen het toepassingsgebied?

Reikwijdte van de Foreign Subsidies Regulation

Publicatie
23 mei 2024

Door: Pelin Gurler-Ekmekci en Just van Wijk (Public Sector, Legal)

Vanaf 12 oktober 2023 moeten ondernemingen in lijn met de Foreign Subsidies Regulation bepaalde niet-Europese (buitenlandse) financiële bijdragen melden en rapporteren bij de Europese Commissie. Inmiddels heeft er een eerste onaangekondigde inval plaatsgevonden en zijn meerdere diepgaande onderzoeken geïnitieerd. Wat betekent dit voor uw onderneming? Hoe mitigeert u het risico op mogelijke sancties en houdt u uw onderneming FSR-compliant?

Achtergrond van de Foreign Subsidies Regulation

De Europese Commissie heeft met de inwerkingtreding van de Foreign Subsidies Regulation (FSR) op 12 januari 2023 het toepassingsbereik van de Europese staatssteunregels verruimd tot buiten de EU. Reden hiervoor was dat er nog geen Europees instrument bestond om door niet-EU-landen verleende staatssteun te controleren die de interne markt verstoren en het gelijke speelveld ondergraven. Met de FSR hoopt de Europese Commissie om marktverstorende staatssteun verleend door derde landen aan ondernemingen die in de EU actief zijn, effectief te bestrijden. Om een gelijk speelveld op de hele interne markt en consistentie bij de toepassing van de FSR te garanderen, is de Europese Commissie de enige instantie die bevoegd is om de FSR toe te passen. Zie voor een introductie op de FSR volledigheidshalve ook het eerdere artikel in PwC Accountancy Insights Verordening marktverstorende buitenlandse subsidies.

Met ingang van 12 oktober 2023 zijn ondernemingen in bepaalde situaties verplicht om buitenlandse financiële bijdragen verstrekt door niet-EU-landen, voorafgaand te melden aan de Europese Commissie. Het doel van de melding is om de Europese Commissie in staat te stellen te beoordelen of een buitenlandse financiële bijdrage de interne markt zou kunnen verstoren. Daarbij heeft de Europese Commissie aldus exclusieve bevoegdheden om deze bijdragen te toetsen en handhavend op te treden. De meldingsplicht geldt in het specifieke geval van grote concentraties (fusies en overnames) en aanbestedingsprocedures boven bepaalde financiële drempels (zie paragraaf ‘Aanmeldingsdremples’ voor een samenvatting). Ook kan de Europese Commissie per 12 juli 2023 ambtshalve ingrijpen in andere marktsituaties – waaronder kleinere concentraties en aanbestedingen – als zij vermoedt dat buitenlandse financiële bijdragen de interne markt verstoren.

Op grond van de FSR kan de Europese Commissie ondernemingen uitsluiten van deelname aan concentraties of overheidsopdrachten, in gevallen waarin deze ondernemingen – of leden van hun groep – financiële bijdragen hebben ontvangen van derde landen die de interne markt verstoren. Ook kan de Europese Commissie boetes opleggen tot 10% van de totale jaaromzet.

Aanmeldingsdrempels

Ondernemingen zijn volgens de FSR in bepaalde situaties verplicht om buitenlandse financiële bijdragen verstrekt door derde landen voorafgaand te melden. Deze meldplicht geldt in de volgende situaties:

Omzetdrempel: de overgenomen onderneming, één van de fuserende partijen of de joint venture, gevestigd in de EU, heeft in het voorgaande financiële jaar een EU-omzet van minimaal 500 miljoen euro behaald.
Drempel buitenlandse financiële bijdrage: de verwerver(s) en de verworven onderneming, de fuserende ondernemingen, of de joint venture en de oprichters van de joint venture hebben in de afgelopen drie jaar in totaal minimaal 50 miljoen euro aan buitenlandse financiële bijdragen ontvangen.

Drempel contractwaarde: de geraamde contractwaarde is 250 miljoen euro of meer. Indien opgesplitst in percelen, geldt voor de totale waarde van het perceel of de percelen waarvoor de inschrijver zich inschrijft, een minimum van 125 miljoen euro en voor de totale aanbestedingswaarde een minimum van 250 miljoen euro.
Drempel buitenlandse financiële bijdrage: aan de inschrijver (inclusief dochterondernemingen en moedermaatschappij) en zijn hoofdonderaannemers (en -leveranciers) zijn in de drie jaren voorafgaand aan de aanmelding financiële bijdragen toegekend met een totale waarde van minimaal 4 miljoen euro per derde land.

Inhoud van de rapportage

Zodra de aanmeldingsdrempels worden overschreden, moeten ondernemingen buitenlandse financiële bijdragen voorafgaand aan de transactie melden en rapporteren aan de Europese Commissie. Er wordt daarbij onderscheid gemaakt tussen concentraties en openbare aanbestedingsprocedures (zie onderstaande toelichting). In de Uitvoeringsverordening (EU) 2023/1441 en de bijbehorende aanmeldingsformulieren (vindbaar via het Publicatieblad van de Europese Unie), staan de rapportageverplichtingen van de aanmeldende partijen beschreven.

Voor concentraties en openbare aanbestedingsprocedures gelden de volgende rapportagedrempels:

Drempel zeer waarschijnlijk marktverstorende buitenlandse financiële bijdragen: aanmeldende partijen verstrekken gedetailleerde informatie over elk van de buitenlandse financiële bijdragen van 1 miljoen euro of meer die in de drie jaar voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsbelang aan de bij de concentratie betrokken partijen zijn toegekend en die volgens de FSR het meeste risico geven op verstoring van de interne markt. Denk hierbij aan bijdragen aan noodlijdende ondernemingen of bijdragen die rechtstreeks een concentratie of onbeperkte garanties faciliteren – de zogeheten ‘financiële bijdragen uit hoofde van artikel 5 FSR’.
Drempels overige buitenlandse financiële bijdragen: aanmeldende partijen verstrekken een overzicht van de verschillende soorten financiële bijdragen van minimaal 1 miljoen euro die in de drie jaar voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst, de aankondiging van het openbare overnamebod of de verwerving van een zeggenschapsbelang aan de aanmeldende partij(en) zijn toegekend; het gaat hierbij — op enkele uitzonderingen na — uitsluitend om bijdragen van derde landen die afzonderlijk gedurende de drie jaar vóór de concentratie minimaal 45 miljoen euro hebben verstrekt aan de bij de concentratie betrokken partijen.

Drempel zeer waarschijnlijk marktverstorende buitenlandse financiële bijdragen: aanmeldende partijen verstrekken gedetailleerde informatie over alle onder artikel 5 FSR vallende financiële bijdragen van individueel minimaal 1 miljoen euro die in de drie jaar voorafgaand aan de aanmelding aan de aanmeldende partij(en) zijn verstrekt.
Drempels overige buitenlandse financiële bijdragen: aanmeldende partijen verstrekken een overzicht van de verschillende soorten financiële bijdragen van individueel minimaal 1 miljoen euro die aan de aanmeldende partij(en) zijn toegekend; het gaat hierbij uitsluitend om de derde landen die afzonderlijk elk van de aanmeldende partijen minimaal 4 miljoen euro hebben verstrekt in de drie jaar voorafgaand aan de aanmelding.

Financiële bijdragen uitgezonderd van de rapportageplicht

Volgens de aanmeldingsformulieren hoeven ondernemingen in sommige gevallen geen beschrijving op te nemen van bepaalde buitenlandse financiële bijdragen. Als de buitenlandse financiële bijdragen niet kwalificeren als een van de zeer waarschijnlijk marktverstorende buitenlandse financiële bijdragen (art. 5 FSR), hoeft er geen beschrijving opgenomen te worden van:

individuele buitenlandse financiële bijdragen van minder dan 1 miljoen euro;
levering of aankoop van goederen of diensten (met uitzondering van financiële diensten) tegen marktvoorwaarden in het kader van de normale bedrijfsvoering;
uitstel van betaling van belastingen en socialezekerheidsbijdragen, fiscale amnestie en belastingvrijstellingen, en normale afschrijvings- en verliescompensatieregels die algemeen van toepassing zijn. Indien deze maatregelen beperkt zijn tot – bijvoorbeeld – bepaalde sectoren, regio’s of (soorten) ondernemingen moeten zij wel worden opgenomen;
belastingverminderingen ter voorkoming van dubbele belasting die zijn toegestaan op grond van bilaterale of multilaterale overeenkomsten, en unilaterale belastingverminderingen ter voorkoming van dubbele belasting die op grond van de nationale belastingwetgeving worden toegepast.

Maak FSR onderdeel van de interne-beheersingsmaatregelen

Gezien de ruime onderzoeksbevoegdheden van de Europese Commissie en de vergaande maatregelen bij niet-naleving van de FSR, en gezien de voorbereidingen die nodig zijn om de FSR te kunnen naleven, is het belangrijk dat ondernemingen goed op de hoogte zijn van de impact hiervan op de onderneming. Het is daarom raadzaam dit vroegtijdig te integreren in de interne-beheersingsmaatregelen. Er is geen one-size-fits-all benadering, de FSR zal ondernemingen op verschillende manieren beïnvloeden. Een gedegen FSR-compliance gaat onder meer in op het strategisch verzamelen, identificeren, evalueren en rapporteren van data, alsmede het toezien op de naleving van het interne complianceproces en de verbetering daarvan. Deze controle wordt voorafgegaan door een vroegtijdige impactbeoordeling. Hierna worden de stappen van een dergelijke FSR compliance check kort toegelicht.

Vroegtijdige FSR impactbeoordeling: Het is belangrijk om inzicht te krijgen in de impact van de FSR op de ondernemingsstructuur en daarop te anticiperen. Denk daarbij na over de groeiplannen gerelateerd aan EU-activiteiten en over de stimulansen of andere buitenlandse financiële overheidsbijdragen die mogelijk (in de toekomst) binnen de meldingssope van de FSR (zouden kunnen) vallen.
Data verzamelen: Ondernemingen moeten over buitenlandse financiële bijdragen van ten minste de afgelopen drie jaar kunnen rapporteren. Door de ongekend ruime scope van de FSR-definitie van een buitenlandse financiële bijdrage valt elke financiële bijdrage hieronder. Omdat de Europese Commissie ambtshalve op elk moment onderzoek kan doen naar elke marktsituatie – en desgewenst informatie kan opvragen – is het belangrijk dat alle buitenlandse financiële bijdragen van de gehele groep inzichtelijk worden gemaakt en kunnen worden getraceerd. Dit vereist een flexibel proces en een strategie.
Data identificeren en evalueren: De verzamelde historische data moet geïdentificeerd en geëvalueerd worden in het licht van de FSR-drempels. Dit vereist een consequente risicoanalyse. Hiervoor is risicobeheer en -beleid nodig.
Data rapporteren: Vervolgens dient de geïdentificeerde en geëvalueerde data binnen de groep gerapporteerd te worden (zowel intern binnen de onderneming als extern aan de Europese Commissie, al dan niet via pre-notificatiegesprekken).
Toezien op naleving en verbeteren: Ondernemingen doen er ten slotte goed aan een interne nalevings-, rapportage- en verbeteringsfunctie te ontwerpen en te integreren binnen de onderneming. Hierbij kan ook gedacht worden aan mogelijke synergieën tussen de FSR-rapportages en overige noodzakelijke EU-rapportages, zoals ESG-gerelateerde rapportages.

Aandachtspunten voor ondernemingen

De FSR Policy Brief van de Europese Commissie is het eerste gepubliceerde beleidsdocument dat statistieken biedt ten aanzien van de eerste 100 dagen na inwerkingtreding van de meldingsplicht, evenals verduidelijkingen over enkele terugkerende kwesties die zijn ontstaan in het kader van ontvangen meldingen. De Policy Brief maakt duidelijk dat ondernemingen speciale aandacht moeten besteden aan de kwaliteit en volledigheid van de gerapporteerde informatie om een tijdige en soepele beoordeling van hun transacties te waarborgen. Dit geldt vooral voor de juiste identificatie van de betreffende buitenlandse financiële bijdragen, de juiste afbakening van buitenlandse financiële bijdragen die meest waarschijnlijk de interne markt zouden kunnen verstoren, evenals een beperkte interpretatie van de toepassing van de uitzonderingen in de aanmeldingsformulieren.

Begin daarom nu met het verzamelen, rapporteren en bijhouden van essentiële gegevens op nationaal en lokaal niveau, mogelijk voorafgaand aan of zonder verwijzing naar concentraties of openbare aanbestedingen. Zo zou u het Sightline-platform van PwC kunnen inzetten om gegevens te verzamelen, of het nu gaat om belastingen of andere bijdragen, of het Connected Tax Compliance-initiatief.