Hoge Raad: beperking verliesverrekening treft ook latente verliezen

Het arrest van de Hoge Raad maakt duidelijk dat artikel 20a Wet Vpb 1969 niet alleen over gerealiseerde verliezen gaat, maar ook over verliezen die op het moment van een relevante belangenwijziging latent aanwezig zijn en pas daarna worden gerealiseerd. Hier moet je rekening mee houden bij een uiteindelijke belangenwijziging, zoals een verkoop aan derden. Het kan bijvoorbeeld invloed hebben op een tax due diligence onderzoek en het vaststellen van de koopprijs, maar ook bij het bepalen en onderbouwen van posities in de aangifte vennootschapsbelasting in de jaren na de belangenwijziging. Dit is onder meer relevant voor vastgoedvennootschappen waarbij de fiscale boekwaarde van panden hoger ligt dan de waarde in het economische verkeer, waarvan de fiscale claim van het verlies bij een wijziging van het uiteindelijke belang van 30% of meer kan verdampen. Het zou daarnaast bijvoorbeeld ook kunnen spelen bij een dergelijke belangenwijziging van een entiteit met een latent verlies op IP in plaats van vastgoed.

Bij belangenwijzigingen is de fiscale positie van de over te dragen entiteit daarom extra relevant. In de praktijk komt dit als eerste aan bod in het due diligence-onderzoek. Het gaat niet langer alleen om de vraag of er verrekenbare verliezen op de verliesvaststellingsbeschikking staan maar ook om de vraag of de bezittingen op het moment van belangenwijziging een latent verlies bevatten. Daarnaast speelt de vraag hoe het latente verlies berekend moet worden en of bezittingen met een latent verlies mogen worden gesaldeerd met bezittingen waarin latente winsten schuilen. Een eventuele aanpassing van de waardering van het verlies werkt direct door in de transactie. Zo heeft een latent verlies waarschijnlijk geen prijsverhogend effect (meer), omdat de Belastingdienst de aftrek op een later moment niet accepteert. Overigens, is de uitspraak mogelijk ook van belang als sprake is van latente winsten.

De Hoge Raad heeft geen regels gesteld voor het bepalen van de omvang van een latent verlies en is niet ingegaan op de verdeling van de stel- en bewijsplicht. Met een onderbouwde vastlegging op het moment van de belangenwijziging sta je zekerder op het moment dat het verlies wordt gerealiseerd. Wie activa of passiva in de boeken heeft waarvan de marktwaarde en de fiscale boekwaarde niet overeenkomen, doet er daarom goed aan het waardeverschil vóór een voorgenomen belangenwijziging per item te onderbouwen en te documenteren.

Artikel 20a Wet Vpb

Artikel 20a Wet Vpb bestrijdt de handel in verlieslichamen. Als het uiteindelijke belang in de belastingplichtige in belangrijke mate (30% of meer) is gewijzigd ten opzichte van het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend, zijn de verliezen van vóór dat wijzigingsmoment niet meer voorwaarts verrekenbaar. Deze belangenwijziging kan ook geleidelijk tot stand komen omdat de wijziging vergeleken moet worden met het begin van het oudste jaar waarvan een verlies nog niet volledig is verrekend. Op de hoofdregel bestaan uitzonderingen, maar deze speelden geen rol in dit arrest.

Casus

De belastingplichtige bezat dertien verhuurde kantoorpanden en een bedrijfshal, verspreid over Nederland. Na het faillissement van haar aandeelhouder in 2012 werd zij onder toezicht van de curator door een bank beheerd. Vanwege de ongunstige vastgoedmarkt besloot de bank het vastgoed aan te houden en te blijven exploiteren tot een geschikte koper was gevonden.

Op 23 december 2015 zijn de aandelen overgedragen aan derden. Voor het vastgoed werd daarbij een transactieprijs overeengekomen die ruim beneden de fiscale boekwaarde op die datum lag. Toen eind 2017 drie van de kantoorpanden werden overgedragen aan deelnemingen, werd een fiscaal verlies gerealiseerd van zo'n € 4,3 miljoen.

Geschil

De kern van de zaak was of artikel 20a Wet Vpb ook geldt voor de op het moment van de belangenwijziging aanwezige latente verliezen die pas na die wijziging worden gerealiseerd. Ziet de bepaling uitsluitend op verliezen die fiscaal al zijn geleden en bij beschikking zijn vastgesteld, of ook op verliezen die nog in de bezittingen schuilen?

Relevante rechtspraak

In 2023 oordeelde het Hof dat art. 20a Wet Vpb ook van toepassing is op verliezen die pas na de belangenwijziging zijn gerealiseerd, mits de onderliggende oorzaak van die verliezen vóór die overdracht al bestond. Voor deze conclusie baseerde het Hof zich op de regel die is vastgesteld in het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2004 over de voormalige beperking op de verliesverrekening onder artikel 20(5) Wet Vpb (oud). Hoewel de huidige wettelijke formulering geen definitief antwoord biedt, oordeelde het Hof dat zowel het doel en de strekking als de wetgevingsgeschiedenis van artikel 20a Wet Vpb aantonen dat het de eerdere regeling voortzette en verder aanscherpte. De doorslaggevende factor is dus niet de datum waarop het verlies fiscaal wordt gerealiseerd, maar het moment waarop het verlies daadwerkelijk is ontstaan.

De Hoge Raad heeft deze interpretatie nu bevestigd. Omdat het nieuwe wetsartikel de oude regeling voortzet en aanscherpt, is de regel die in het arrest van 9 april 2004 is vastgesteld t.a.v. de oude regeling, nog altijd relevant. Deze regel komt hierop neer: een verlies dat pas na de belangenwijziging voor belastingdoeleinden is gerealiseerd, valt onder de reikwijdte van artikel 20a Wet Vpb voor zover het voortvloeit uit feiten en omstandigheden die aan die wijziging voorafgingen. De doorslaggevende reden hiervoor is dat een dergelijk verlies geen andere aandeelhouders mag bevoordelen dan degenen die het belang bezaten gedurende de periode waarin het verlies ontstond. Daarom kon in de casus van het huidige arrest de waardevermindering van de drie onroerende goederen die reeds in 2015 aanwezig waren, niet door de nieuwe aandeelhouders worden benut via het in 2017 gerealiseerde boekverlies.

Wel plaatst de Hoge Raad een kanttekening: gezien de rechtszekerheid die de wetgever bij de invoering van de verliesvaststellingsbeschikking voor ogen had, had het voor de hand gelegen dat de wetgever voorschriften had gegeven voor de vaststelling en behandeling van op het moment van de belangenwijziging aanwezige latente verliezen. Dat dergelijke voorschriften ontbreken, verandert echter niet hoe artikel 20a Wet Vpb moet worden uitgelegd.

De Hoge Raad geeft geen regels voor de praktische toepassing en laat de verdeling van de stel- en bewijsplicht onbesproken, terwijl de Advocaat-Generaal die uitdrukkelijk bij de inspecteur had willen leggen. Daardoor blijft een reeks vragen open waarmee partijen direct mee te maken krijgen na een overname of andere relevante belangenwijziging:

1. Waardering: het is onduidelijk of latente verliezen per bedrijfsmiddel of per cluster van bedrijfsmiddelen moeten worden bepaald, en of bezittingen met een latent verlies mogen worden gesaldeerd met bezittingen waarin latente winsten schuilen. Hierdoor is onduidelijk of art. 20a Wet Vpb verliesverrekening kan beperken als de latente winsten de latente verliezen overtreffen.

2. Tijdsverloop: als de waarde tussen de belangenwijziging en de realisatie fluctueert, bijvoorbeeld eerst stijgt boven de boekwaarde en daarna weer daalt, vergt het bepalen van het onder artikel 20a vallende verlies een intensieve monitoring van het waardeverloop.

3. Samenloop met de opwaarderingsregel: het is mogelijk om bezittingen vlak vóór een belangenwijziging op te waarderen naar de waarde in het economische verkeer om verliezen nog te benutten. De vraag of die opwaardering mag worden gesaldeerd met latente verliezen, staat nog open.

4. Afschrijvingen: het is onduidelijk of ook afschrijvingen op activa met een latent verlies in aftrek beperkt worden.

5. Fiscale eenheid: as meerdere vennootschappen worden overgenomen en deze een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormen, moet per entiteit worden getoetst of (latente) verliezen op grond van art. 20a Wet Vpb verloren gaan. Het is niet duidelijk of een eventuele saldering van latente winsten en verliezen op fiscale eenheidsniveau mag plaatsvinden.

6. Doorwerking naar de overige toetsen van artikel 20a:

   • de beleggingentoets (geen verrekening wanneer de bezittingen van de belastingplichtige ten minste 9 maanden van het winst- en/ of verliesjaar voor meer dan 50% uit beleggingen bestonden),
   • de werkzaamhedentoets (direct voorafgaand aan de belangenwijziging mogen de werkzaamheden uit het verliesjaar niet meer dan 70% zijn ingekrompen), en
   • de intentietoets (op het moment van de wijziging mag niet het voornemen bestaan de werkzaamheden binnen drie jaar alsnog met meer dan 70% in te krimpen).

Deze toetsen worden op lichaamsniveau toegepast, en voor die toetsen is relevant in welk jaar de verliezen zijn geleden, wat bij latente verliezen niet zonder meer vaststaat.

Daarnaast is onduidelijk of dit arrest betekent dat ook zónder belangenwijziging een latent voorvoegingsverlies van een entiteit nadat deze is gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting, niet afgezet kan worden tegen winsten van de andere maatschappijen in die fiscale eenheid.

Gezien de vele vragen en onduidelijkheden, verwachten wij dat de wetgever en/of de Belastingdienst met verduidelijkingen zal reageren op dit arrest.

Een verliesvaststellingsbeschikking of vergelijkbare vastlegging voor latente verliezen en winsten zou een deel van deze discussies kunnen voorkomen. Breng daarom alvast bij elke aandelentransactie waarmee latente verliezen zijn gemoeid, het verschil tussen fiscale boekwaarde en marktwaarde per item in beeld en leg de onderbouwing vast op het moment van de belangenwijziging. Bij materiële fiscale posities is het verstandig om zekerheid vooraf te vragen.

De beperking van artikel 20a Wet Vpb is nu ook van invloed op de opname van latente belastingvorderingen (DTA's) met betrekking tot verrekenbare tijdelijke verschillen in de jaarrekening, in plaats van enkel DTA's op verliezen. In het bijzonder moet bij een 'purchase price allocation' (PPA) op grond van IFRS 3 en IAS 12 ook een beoordeling worden gemaakt van DTA's die voortvloeien uit verrekenbare tijdelijke verschillen, in het licht van de beperking van artikel 20a. Als bestaande ongerealiseerde verliezen op de overnamebalans onder deze beperking vallen, is de verkrijger niet in staat om deze in de toekomst te benutten, hetgeen leidt tot lagere DTA's en derhalve tot een hogere goodwill in de de PPA.