Hoge Raad weigert interne reorganisatievrijstelling bij herstructurering vastgoedfonds

De uitspraak van de Hoge Raad is in lijn met de verwachting en zal daarom naar verwachting geen grote gevolgen hebben voor de praktijk. Het arrest is relevant voor verkrijgingen binnen structuren waarin een beheerder, bewaarder of beherend vennoot de juridische eigendom van aandelen houdt voor rekening en risico van beleggers. Het kan dan gaan om fondsen voor gemene rekening en commanditaire vennootschappen naar Nederlands recht en om buitenlandse (contractuele) fondsen en samenwerkingsverbanden zonder rechtspersoonlijkheid.

Houdt een beheerder of bewaarder de juridische eigendom van aandelen in een vennootschap voor rekening van (de beleggers in) zo’n fonds, dan vormt die beheerder of bewaarder geen concern met die vennootschap. Om dezelfde reden behoren twee vennootschappen waarvan dezelfde beheerder of bewaarder de aandelen houdt voor rekening van (de beleggers in) zo’n fonds niet tot hetzelfde concern, tenzij een belegger een gezamenlijk belang van 90 procent of meer heeft. Wij raden daarom aan om de OVB-aspecten van herstructureringen tussen vennootschappen die een fonds houdt, zorgvuldig te beoordelen.

In lijn met eerdere rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dit arrest dat alleen het economische belang bij (de aandelen in) een vennootschap relevant is voor het bestaan van een concern. 

De verwijzing van de Hoge Raad naar de zaak Nova Iberomoldes geeft belangrijke richting over de invloed van de Kapitaalrichtlijn op de Nederlandse OVB. In deze zaak stelde de Hoge Raad geen verrichtingen vast waarop art. 5 Kapitaalrichtlijn de heffing van indirecte belasting verbiedt. Toch impliceert de opmerking van de Hoge Raad dat de Nederlandse OVB een indirecte belasting is in de zin van de Kapitaalrichtlijn en dat de OVB niet mag worden geheven als aan de voorwaarden van deze richtlijn is voldaan. Dat is belangrijk, omdat de Nederlandse overheid tot nu toe geen duidelijkheid heeft gegeven over de verenigbaarheid van de Nederlandse OVB-regels met de Kapitaalrichtlijn.

De interne reorganisatievrijstelling en het begrip 'belang'

De OVB wordt geheven bij verkrijgingen van in Nederland gelegen onroerende zaken en, onder voorwaarden, van aandelen in onroerendezaakrechtspersonen. Onder voorwaarden is een verkrijging binnen hetzelfde concern vrijgesteld van OVB op grond van de interne reorganisatievrijstelling.  

Vennootschappen behoren alleen tot hetzelfde concern als zij verbonden zijn door een belang van 90 procent of meer (concern). Dat belang moet worden vertegenwoordigd door het onmiddellijk of middellijk bezit van aandelen.

De zaak ging over de uitleg van het begrip 'belang' in de situatie waarin een beheerder van een fonds zonder rechtspersoonlijkheid, de juridische eigendom van aandelen houdt terwijl het economische rendement op die aandelen toekomt aan de beleggers daarin.

Een Zwitsers concern van financiële dienstverleners biedt beleggers units aan in vastgoedbeleggingsfondsen. Een Zwitserse fondsbeheerder (de fondsbeheerder) beheert twee van deze fondsen, fonds B en fonds C (samen de fondsen). De fondsen zijn fondsen zonder rechtspersoonlijkheid. Door units te kopen, verkrijgen beleggers een vordering op de fondsbeheerder ter waarde van het unit-evenredige deel in de activa en de inkomsten van het desbetreffende fonds. De units zijn verhandelbaar en geen van de beleggers houdt 90 procent of meer van de units in een van de fondsen. De beleggers in fonds B zijn andere dan de beleggers in fonds C.

De fondsbeheerder houdt de juridische eigendom van alle aandelen in twee Zwitserse vennootschappen, G AG en H AG. Beide vennootschappen hebben slechts één soort aandelen. Het rendement voor de beleggers in fonds B komt voort uit vastgoed dat G AG (indirect) houdt, terwijl het rendement voor de beleggers in fonds C voortkomt uit vastgoed dat H AG (indirect) houdt. 

Een besloten vennootschap waarvan H AG de aandelen hield (de verkrijger), verkreeg van G AG alle aandelen in een Nederlandse onroerendezaakrechtspersoon. De verkrijger voldeed bij de verkrijging OVB op aangifte maar maakte vervolgens bezwaar. Zij stelde dat G AG en de verkrijger behoorden tot hetzelfde concern als de fondsbeheerder, zodat op grond van de interne reorganisatievrijstelling geen OVB verschuldigd was. De inspecteur stelde zich op het standpunt dat de fondsbeheerder geen belang hield in G AG en de verkrijger, omdat het belang in deze vennootschappen voor de OVB berustte bij de beleggers in fonds B, respectievelijk de beleggers in fonds C. Daarom was er volgens de inspecteur geen concern tussen de vervreemder en de verkrijger van de aandelen.

Het Gerechtshof Den Haag (25 februari 2025) stelde de verkrijger in het gelijk. Het hof legde 'belang' uit als 'aandelenbelang' en concludeerde dat bij een vennootschap met één soort aandelen deze aandelen het gehele juridische en economische belang in de vennootschap vertegenwoordigen. Het Hof beoordeelde het economische belang dus aan de hand van de kenmerken van de aandelen zelf en niet aan de hand van de vraag wie op grond van de contractuele afspraken daadwerkelijk de waardeveranderingen op de aandelen (in de vorm van fondsrendement) aangaat. Omdat de verkrijger, G AG en H AG elk slechts één soort aandelen hadden, vertegenwoordigden die aandelen volgens het Hof het gehele belang in elk van deze vennootschappen en vormden zij een concern met de fondsbeheerder als houder van die aandelen. Dat de beleggers contractueel (indirect) gerechtigd waren tot de waardeontwikkeling van het onderliggende vastgoed deed daaraan volgens het hof niet af.

De staatssecretaris van Financiën stelde beroep in cassatie in. Hij betoogde dat de juridische eigendom van aandelen in een vennootschap zonder het bijbehorende economische belang geen belang kan opleveren voor het vormen van een concern.  

Op 6 november 2026 oordeelde de Hoge Raad dat een concern alleen bestaat als de concernmoedervennootschap het gehele of nagenoeg gehele (90 procent of meer) economische belang heeft bij de aandelen in de andere vennootschappen van dat concern. Wie de juridische eigendom van die aandelen heeft, is niet van belang. Voor het economische belang moet de concernmoedervennootschap het gehele of nagenoeg gehele risico van waardeverandering en tenietgaan van de aandelen dragen en de opbrengsten ervan geheel of nagenoeg geheel genieten.

Op grond van de vastgestelde feiten droegen de beleggers in de fondsen in betekenende mate het risico van waardeverandering van de aandelen in G AG, H AG en hun dochtervennootschappen en genoten zij ook in betekenende mate de opbrengsten van die aandelen. Het economische belang bij de aandelen berustte daarom niet (nagenoeg) geheel bij de fondsbeheerder. Er was ook geen concern met een van de beleggers, omdat geen van hen 90 procent of meer van de units in de fondsen hield. 

De verkrijging door de verkrijger van de aandelen in de Nederlandse onroerendezaakrechtspersoon kwam daarom niet in aanmerking voor de interne reorganisatievrijstelling. 

Als belangrijke slotopmerking overwoog de Hoge Raad dat het arrest Nova Iberomoldes hier niet van toepassing is. Uit de gedingstukken kon de Hoge Raad namelijk niet afleiden dat verrichtingen hadden plaatsgevonden waarop de lidstaten op grond van art. 5 Kapitaalrichtlijn geen indirecte belasting mogen heffen. Het is de eerste keer dat de Hoge Raad naar Nova Iberomoldes verwijst.