Is uw contract al Brexit-proof?

02/04/19

De Brexit is verwarrend. Voor afgesloten contracten is er echter enige zekerheid: bestaande contracten blijven van kracht. De Brexit is in beginsel geen reden om de overeenkomst op te mogen zeggen. Het besluit van het VK om de EU te verlaten heeft echter wel bepaalde gevolgen voor bestaande en toekomstige contracten. Het is belangrijk dat u belangrijke contracten (contracten met een hoge waarde, een hoog risico, langlopende of anderszins strategisch belangrijke contracten) herziet en de gevolgen van de Brexit op uw contract in overweging neemt.

Toepasselijk recht

Een goed startpunt bij het opstellen of beoordelen van een overeenkomst is de vraag welk recht op de overeenkomst van toepassing is. Momenteel heeft de zogenaamde Rome I-verordening betrekking op het recht dat van toepassing is op contractuele verplichtingen. Deze verordening voorziet in standaardregels die in de hele EU van toepassing zijn bij grensoverschrijdende burgerlijke en handelsgeschillen. Uitgangspunt van de Rome I-verordening is dat partijen vrij zijn in de keuze van het toepasselijke recht. Dit omvat tevens de keuze voor het recht van een niet-EU-lidstaat. De Rome I-verordening wordt dus uniform toegepast. Als gevolg van deze uniforme toepassing, zullen ook na de Brexit, de overige EU-rechtbanken een keuze voor het UK recht respecteren. Het is de vraag hoe de Britse rechtbanken hier mee omgaan en of zij na de Brexit een rechtskeuze voor het recht van een EU-lidstaat zullen respecteren. Het antwoord op deze vraag lijkt positief te zijn. De regering van het VK heeft recent een statutory instrument (een soort van algemene maatregel van bestuur) opgesteld die in werking zal treden op “exit-day”. Daaruit volgt dat de Rome I-verordening wordt gehandhaafd.

Brexit-proof tip: de keuze van het recht dat van toepassing is op een contract wordt niet beïnvloed door de Brexit, ook niet in het geval van een no-deal Brexit.

Forumkeuze en de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen

Zoals vermeld wordt de keuze van het recht dat van toepassing is op een overeenkomst niet beïnvloed door de Brexit. Dat is anders ten aanzien van de vraag welke rechter bevoegd is van een geschil kennis te nemen en de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen. De algemene regels met betrekking tot de erkenning en tenuitvoerlegging van bevoegdheidsclausules en rechterlijke beslissingen zijn grotendeels vervat in EU-wetgeving, in de zogenaamde EEX Verordening en de Herschikking. Het basisprincipe is dat de rechter in de lidstaat van de partij die wordt aangeklaagd bevoegd is en dat buitenlandse vonnissen relatief eenvoudig erkend en ten uitvoer gelegd kunnen worden in andere lidstaten van de EU. Aangezien de EEX Verordening en de Herschikking alleen van toepassing zijn in het geval dat de gedaagde zich in een EU-lidstaat bevindt, zullen deze regels niet langer van toepassing zijn op het VK na de Brexit. De vraag die dan rijst is hoe de rechters in het VK hier mee om zullen gaan na de Brexit. Zoals het er nu naar uitziet zullen rechters in het VK aansluiting zoeken bij alternatieve regelingen. 

Er bestaat een kans dat oude verdragen zullen herleven, bijvoorbeeld het EEX Verdrag - de voorloper van de EEX Verordening - waarin de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken wordt geregeld. Het VK zou ook kunnen kiezen voor toetreding tot andere internationale verdragen. Zoals het Verdrag van Lugano, dat de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging tussen EU-landen en IJsland, Noorwegen en Zwitserland regelt, of het Haags Forumkeuze Verdrag, dat de exclusieve bevoegdheidsclausules en de tenuitvoerlegging van aanverwante beslissingen regelt. De regering van het VK heeft ook hier recent twee statutory instruments uitgevaardigd die in werking treden op “exit-day”. In deze regelingen is bepaald hoe de rechtbanken in het VK dergelijke kwesties zullen regelen. Kort gezegd is bepaald dat de rechtbanken vanaf de dag van vertrek het Haags Forumkeuze Verdrag zullen toepassen alsof het VK lid van de EU is gebleven. Ook uit de meest recente aanbevelingen van de Europese Commissie volgt dat EU-rechtbanken na de Brexit het Haags Forumkeuze Verdrag zullen toepassen alsof het VK lid van de EU zou zijn gebleven.  

Het is daarom waarschijnlijk dat de rechtbanken in EU landen een keuze voor de VK rechter zullen erkennen en ook een VK rechterlijke beslissing zullen uitvoeren. Het regime onder het Haags Forumkeuze Verdrag is echter grotendeels onbekend terrein en kan mogelijk trager en minder transparant werken dan de huidige regelgeving.  

Brexit-proof tip: Steeds meer partijen kiezen ervoor om hun geschil niet aan een rechter voor te leggen, maar via arbitrage te beslechten. De erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen wordt geregeld door het Verdrag van New York. Een groot aantal landen, waaronder het VK en alle EU lidstaten zijn partij bij dit verdrag. Het voordeel van arbitrage is dat een arbitraal vonnis relatief eenvoudig ten uitvoer kan worden gelegd in ieder ander land dat ook partij is bij dit verdrag. De Brexit heeft dus geen invloed op de tenuitvoerlegging van arbitrale beslissingen. Ervoor kiezen uw geschil te beslechten via arbitrage is in het kader van de Brexit dus het overwegen waard.

 

Territoriale toepassing

Veel contracten, zoals agentuur- en distributieovereenkomsten, franchiseovereenkomsten en licentieovereenkomsten bevatten specifieke territoriale bepalingen. Een licentie om software te gebruiken kan bijvoorbeeld beperkt zijn tot een bepaald gebied of het recht van een distributeur om de producten van de producent te verkopen kan beperkt zijn tot een bepaalde geografische regio. Er kan onzekerheid ontstaan indien dat gebied als EU wordt omschreven. Het is dan de vraag of het VK na de Brexit binnen het toepassingsgebied van de territoriale bepalingen blijft vallen. Het antwoord hierop is een kwestie van uitleg van de overeenkomst. Dergelijke bepalingen zullen mogelijk aanleiding geven tot veel onzekerheid en partijen doen er daarom goed aan om hun contracten te herzien en de positie per overeenkomst te verduidelijken.

Brexit-proof tip: de beste manier om deze onzekerheid in de toekomst tegen te gaan is om in de overeenkomst uitdrukkelijk te vermelden of het VK na de Brexit onder de definitie van de EU zal vallen. U doet er goed aan om het grondgebied te definiëren aan de hand van een lijst van landen en die op te nemen in de overeenkomst.

Nakoming van de overeenkomst

Een belangrijk aandachtspunt is dat de Brexit kan leiden tot een grote vertraging in de levering door gewijzigde douaneformaliteiten, wijzigingen in wisselkoersen en de toepassing van tarieven op goederen en diensten. De invloed van de Brexit op het vrije verkeer van goederen en diensten kan leiden tot hogere kosten voor het zakendoen met klanten en leveranciers in het VK en dit kan ertoe leiden dat een contract verliesgevend of moeilijker uitvoerbaar wordt.

Brexit-proof tip: De beste manier om uw contract toekomstbestendig te maken tegen de Brexit is het opnemen van expliciete bepalingen om in te spelen op deze gebeurtenissen; bijvoorbeeld bepalingen ter bescherming tegen wisselkoersschommelingen of bepalingen die zien op het doorberekenen van kostenstijgingen. Ook is het raadzaam om na te gaan of de Brexit onder de definitie van een overmachtsclausule valt. Aangezien de uitkomst van de Brexit nog onzeker is, is het ook raadzaam om in nieuwe contracten een heronderhandelingsclausule op te nemen. In geval van ingrijpende wijzigingen in de economische situatie kan de overeenkomst worden herzien en zodoende aan de nieuwe realiteit worden aangepast. Op deze manier vermijdt u ongunstige of onevenwichtige contractuele verplichtingen en beperkt u eventuele financiële verliezen.

Deal or no deal Brexit, het is raadzaam om uw huidige overeenkomsten te controleren en uw nieuwe contracten aan te passen aan de nieuwe situatie.

Contact

Ivo Verheijden

Senior Director, PwC Netherlands

Tel: +31 (0)88 792 53 38

Erwin Mazaira

Senior Manager, PwC Netherlands

Tel: +31 (0)63 071 42 46

Volg ons