Grensoverschrijdende fiscale advisering? Informeren van fiscus vaak verplicht

16/07/19

Het Nederlandse wetsvoorstel tot verplichte informatie-uitwisseling voor bepaalde grensoverschrijdende advisering komt voort uit een Europese richtlijn (2011/16/EU). Deze Richtlijn verplicht (belasting-)adviseurs, om over bepaalde adviezen gegevens te verstrekken aan de Belastingdienst. Het doel van deze Europese regelgeving is om belastingontwijking tegen te gaan. Er zijn weinig wijzigingen ten opzichte van het eerdere consultatiewetsvoorstel, al zijn er op een paar punten wel wat verduidelijkingen aangebracht. De Belastingdienst werkt ook aan een Leidraad voor de praktijk; deze wordt pas in het najaar verwacht. We nemen aan dat veel van de in de consultatie gestelde vragen in de Leidraad worden beantwoord.

In dit artikel leest u over het Nederlandse wetsvoorstel. Wilt u meer weten over de Europese DAC6-richtlijn, lees dan ook hier verder.

De uitwisseling van gegevens moet EU lidstaten in staat stellen hun fiscale wet- en regelgeving aan te passen om deze legale, maar ongewenste grensoverschrijdende structuren tegen te gaan. Daarnaast kan vanuit deze wetgeving een gedragsbeïnvloedende werking uitgaan, in die zin dat belastingplichtigen mogelijk afzien van constructies die onder de reikwijdte van de informatie-uitwisseling vallen. De voorgestelde wetgeving ziet kort gezegd op alle belastingen behalve de omzetbelasting, invoerrechten en accijnzen.

Hallmarks

De verplichte informatie-uitwisseling geldt voor grensoverschrijdende transacties die voldoen aan bepaalde kenmerken, de zogenaamde ‘hallmarks’. Deze kenmerken zijn nauwkeurig beschreven in de EU Richtlijn en Nederland heeft deze kenmerken dan ook in exact dezelfde bewoordingen overgenomen in het wetsvoorstel. Er zijn generieke kenmerken, die zien op de verhouding “intermediair” en belastingplichtige (bijvoorbeeld wanneer de intermediair recht heeft op een vergoeding waarvan de hoogte afhangt van de hoogte van het belastingvoordeel dat de constructie oplevert), en specifieke kenmerken die zien op inhoudelijke aspecten van de constructie (bijvoorbeeld wanneer er een grensoverschrijdende betaling wordt gedaan aan een belastingplichtige in een land dat (vrijwel) geen belasting heft).

Nederland kiest er voor om niet verder te gaan dan de Europese richtlijn. Zo worden bijvoorbeeld ten opzichte van de Europese richtlijn geen hallmarks toegevoegd.

Begrippen

De Nederlandse implementatie volgt ook verder de richtlijn. Net als in de richtlijn worden bepaalde begrippen, zoals 'constructie' of 'intermediair' bewust niet nader toegelicht. De intermediair is degene die de constructie opzet, uitdenkt enz. De richtlijn beoogt bepaald gedrag te ontmoedigen. Daarin past het om af te zien van het uitvaardigen van precieze regels en de verantwoording neer te leggen bij de intermediair.

Elke ‘persoon’ kan een intermediair zijn. Belastingadviseurs zijn in het algemeen aan te merken als intermediair. Wie in een concreet geval als intermediair moet worden aangemerkt, is mede afhankelijk van de arbeidsrelatie tussen een ‘intermediair’ en de persoon die adviseert. Als een bedrijfsfiscalist in dienst is van de relevante belastingplichtige, dan kwalificeert die bedrijfsfiscalist zelf niet als intermediair, maar is zijn werkgever doorgaans de meldingsplichtige.

Leidraad

Het gebruik van open normen in plaats van meer gedetailleerde regels is uit het standpunt van de wetgever wellicht begrijpelijk, maar brengt ook de nodige onduidelijkheid en onzekerheid met zich mee voor intermediairs en ondernemingen. Dat is onwenselijk, zeker omdat de boete bij het niet voldoen aan de meldingsplicht hoog kan zijn. Er is nu toegezegd dat een Leidraad wordt opgesteld, waarin ten aanzien van een aantal concrete constructies zal worden aangegeven of zij wel of juist niet aan (een van) de hallmarks voldoen.

Onbekend is wanneer deze Leidraad wordt gepubliceerd. Wij nemen aan dat deze vóór de parlementaire behandeling wordt gepubliceerd. Dit geeft meldingsplichtigen zo snel mogelijk de gewenste duidelijkheid. Het parlement krijgt met de Leidraad bovendien de informatie die zij nodig heeft om het wetsvoorstel goed te kunnen beoordelen.

Binnen de Belastingdienst komt een MDR-team dat een helpdeskfunctie gaat vervullen voor intermediairs en belastingplichtigen; dat team zal ook de genoemde Leidraad opstellen. Het team wordt ook verantwoordelijk voor de communicatie met andere landen en de Europese Commissie.

Melden bij implementatie

Voor melding van de constructies geldt een zeer krappe termijn: deze moeten worden gemeld binnen 30 dagen nadat kort gezegd de constructie gereed is voor implementatie of (als dat eerder is) de eerste stap in de implementatie is genomen. 

Het Nederlandse consultatiewetsvoorstel bood al welkome verduidelijking over de eerste stap van implementatie. Grensoverschrijdende constructies moeten na deze eerste stap worden gemeld. In het Nederlandse wetsvoorstel wordt nog eens verduidelijkt dat er niet gerapporteerd hoeft te worden wanneer het gaat om grensoverschrijdende constructies die weliswaar zijn uitgedacht voor een concrete belastingplichtige, maar uiteindelijk ‘de eindstreep’ niet halen. Wordt een constructie dus niet bij die belastingplichtige geïmplementeerd, bijvoorbeeld omdat die belastingplichtige geen meldingsplichtige constructies uit wil voeren, dan ontstaat door het ‘ontwerpen’ van de constructie sec geen meldingsplicht.

De constructies moeten aan de Belastingdienst worden gemeld via een digitaal systeem dat de Belastingdienst nog zal ontwikkelen.

Main benefit test

Voor meerdere hallmarks geldt dat zij alleen tot een meldingsplichtige constructie leiden als ook voldaan is aan de zogenoemde ‘main benefit test’. 

  • Aan de main benefit test is voldaan als kan worden aangetoond dat het belangrijkste voordeel dat of een van de belangrijkste voordelen die, gelet op alle relevante feiten en omstandigheden, redelijkerwijs te verwachten valt van een constructie het verkrijgen van een belastingvoordeel is. Dat belastingvoordeel kan zowel binnen als buiten de EU opkomen. 

  • In het wetsvoorstel is nu aangegeven dat uitstel van belastingheffing een voordeel kan zijn als is bedoeld in de main benefit test.

  • Als er geldige zakelijke redenen zijn voor een constructie, zonder dat daarnaast kunstmatige elementen zijn toegevoegd, dan kan worden aangenomen dat de constructie niet strekt tot het behalen van een belastingvoordeel in de zin van de ‘main benefit test’. Het onderdeel over ‘kunstmatige elementen’ is nieuw ten opzichte van de consultatie. 

  • Aan de main benefit test is ook niet voldaan als sprake is van het voorkomen van dubbele belastingheffing. 

  • Een constructie waarop een fiscaal gunstregime van toepassing is, zal gewoonlijk juist worden opgezet in overeenstemming met de achterliggende gedachte van het fiscaal gunstregime. Gebruikmaken van dat fiscaal gunstregime wordt niet gezien als ‘gericht op het verkrijgen van een belastingvoordeel’ als bedoeld in de main benefit test. Nederlandse voorbeelden zijn onder andere het tonnageregime en de innovatiebox. 

  • Ook wordt concreet aangegeven dat bij het gebruik maken van een hypotheek met aftrekbare rente in een grensoverschrijdende situatie niet aan de main benefit test zal worden voldaan.

Boete

Indien het aan opzet of grove schuld van de intermediair of de relevante belastingplichtige is te wijten dat de rapportageverplichtingen niet, niet tijdig, niet volledig of niet juist zijn of worden nagekomen, vormt dit een vergrijp waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste EUR 830.000 (bedrag 1 januari 2018 en 2019).

Timing en praktische informatie

Grensoverschrijdende constructies waarvan de eerste stap in de implementatie is gezet tussen 25 juni 2018 en 1 juli 2020 en die aan een of meer van de Hallmarks voldoen en eventueel aan de main benefit test, vallen al onder de meldingsplicht (te melden in 2020).

Het wetsvoorstel moet nog worden behandeld in respectievelijk de Tweede en Eerste Kamer. Dit zal op zijn vroegst pas vanaf september plaatsvinden. Goedkeuring door de Eerste Kamer vindt naar verwachting pas in december van dit jaar plaats. 

Meer informatie over de Europese richtlijn en wat het voor u betekent vindt u op deze informatie-pagina.

Wat betekent dit voor u?

Indien u wordt geadviseerd over grensoverschrijdende transacties met een van de genoemde kenmerken, dan is het mogelijk dat uw adviseur informatie over deze transactie moet uitwisselen met de Belastingdienst. In bepaalde gevallen zult u zelf moeten rapporteren, bijvoorbeeld indien u geen gebruik maakt van een adviseur maar wel grensoverschrijdende transacties doet die voldoen aan een van de kenmerken. Doet u dat niet dan loopt u zelf het risico geconfronteerd te worden met een boete. Afstemming tussen u en uw intermediair is cruciaal voor een soepel proces van de meldingsplicht. Ook gezien de krappe meldingstermijn van 30 dagen na gereedkomen van het advies of de eerste stap van implementatie, is een goede afstemming al tijdens het adviesproces geboden. En denk bijvoorbeeld ook aan een situatie waarin in meerdere landen intermediairs betrokken zijn bij de advisering, ook dit vergt een goede afstemming om aan alle verplichtingen te voldoen. Wij verwachten dat de meldingsplicht integraal onderdeel zal gaan uitmaken van het adviestraject tussen belastingplichtigen en belastingadviseur. 

De positie van individuele belastingplichtigen kan verder wordt onderzocht aan de hand van deze informatie, maar de wetgever verwacht dat de inlichtingen slechts in “een vermoedelijk zeer beperkt aantal gevallen aanleiding zullen geven af te wijken van de aangifte”.

Contact

Knowledge Centre

Rotterdam, PwC Netherlands

Tel: +31 (0)88 792 43 51

Volg ons