Wet Bestuur & Toezicht

De Wet Bestuur en Toezicht treedt in werking op 1 januari 2013. Nederlandse ondernemingen krijgen formeel de mogelijkheid een bestuur in te stellen waarin zowel bestuurders als commissarissen zitting hebben (‘one-tier’). Nu geldt in Nederland het ‘two-tier’-model dat uitgaat van een raad van bestuur en een aparte raad van commissarissen. Hieronder staat een overzicht van de belangrijkste wijzigingen, de achtergrond daarvan en de gevolgen of download de PwC publicatie "De Wet Bestuur en Toezicht".

Invoering one-tier board (alle BV’s en NV’s)

Wat verandert er? 
In een one-tierboard bestaat er geen separate raad van commissarissen naast de raad van bestuur, maar nemen bestuurders samen met toezichthoudende bestuurders (commissarissen) zitting in één bestuur (het Angelsaksiche model).
In een two-tierboard (het huidige bestuursmodel in Nederland) bestaat er een bestuur dat bestuurt en een raad van commissarissen die toezicht houdt op het bestuur. De commissarissen vormen een separaat orgaan (het Rijnlands model).

Waarom deze wijziging?
Deze wet is voortgekomen uit de behoefte om, naast het dualistische of two-tierbestuursmodel, tevens het monistische of one-tierbestuursmodel mogelijk te maken. Dit om de concurrentiepositie van Nederland ten opzichte van rechtsvormen in het buitenland, waar - met name in Angelsaksische landen - het one-tiermodel gebruikelijk is, te vergroten.

Wat betekent het?
De wet biedt voortaan de mogelijkheid te kiezen voor een one-tierbestuursstructuur. Als deze keuze gemaakt wordt, betekent het dat de one-tier geïmplementeerd wordt. Dit houdt meer in dan alleen een wijziging van de statuten en interne reglementen van een vennootschap; bestuurders, commissarissen, aandeelhouders en andere stakeholders zullen allen hun weg moeten vinden in de nieuwe verhoudingen. Zo kan een bestuurder het gevoel hebben meer op de vingers gekeken te worden. Commissarissen zullen op hun beurt hun onafhankelijkheid en distantie tot de operationele activiteiten moeten bewaken. Deze en andere aspecten vergen een zekere cultuuromslag, gezien het feit dat men jarenlang in een duale structuur gefunctioneerd heeft. Daarnaast zijn er diverse andere gevolgen, denk bijvoorbeeld aan het vergrote risico op aansprakelijkheid voor niet uitvoerende bestuurders, het toegenomen belang van een heldere taakafbakening binnen het bestuur of de beloning van niet uitvoerende bestuurders (die gemiddeld gezien toeneemt).
Deze wetswijziging vergt dus primair een zorgvuldige afweging: in welke bestuursstructuur komen voor een onderneming bestuur en toezicht optimaal tot hun recht? Na de keuze voor een one-tier volgt een implementatietraject, dat doorgaans een zekere periode zal vergen, voordat de nieuwe verhoudingen ingedaald zijn.

Een bestuurder is niet langer in dienst van de vennootschap (alleen beursgenoteerde NV’s)


Wat verandert er?
De rechtsverhouding van een bestuurder tot een beursgenoteerde vennootschap wordt niet langer als een arbeidsovereenkomst aangemerkt (voor de hand ligt dat de verhouding voortaan te duiden is als een overeenkomst van opdracht). Daarmee komt de bescherming van het arbeidsrecht te vervallen. Bestaande arbeidsovereenkomsten worden niet geraakt.

Wat betekent het?
Dit betekent onder meer dat voor de beëindiging van de arbeidsrechtelijke verhouding tussen bestuurder en onderneming het ontslagrecht, met de daarbinnen ontwikkelde systematiek (‘de kantonrechtersformule’) niet meer van toepassing zal zijn. Voortaan gelden de regels rondom de beëindiging van een overeenkomst tot opdracht. Dit raakt tevens aan de toepasselijkheid van de regels op het gebied van pensioenen, arbeidsongeschiktheidsregelingen en sociale verzekering van bestuurders. Om aanspraak te kunnen maken op deze voorzieningen zullen bestuurders aanvullende afspraken moeten maken of er zelf in moeten voorzien.

Waarom deze wijziging?
Falende bestuurders kunnen momenteel met een beroep op hun arbeidsovereenkomst een hogere vertrekvergoeding bepleiten bij de rechter. Recente praktijkvoorbeelden hebben aangetoond dat dit succes kan hebben en dit amendement beoogt dit voortaan voorkomen.

Beperking aantal bestuurs- en toezichtsfuncties (grote BV, grote NV en grote Stichting)


Wat verandert er?
Er wordt een maximum gesteld aan het aantal functies dat bestuurders en commissarissen van een grote NV, BV of stichting kunnen bekleden.
De regeling raakt de NV/BV/stichting die kwalificeert als ‘groot’ in de zin van het jaarrekeningenrecht. Groot is de rechtspersoon die op twee opeenvolgende balansdata voldoet aan twee van de volgende drie grenzen (art. 2:397 lid 1 BW):
-waarde activa: meer dan € 17,5 miljoen;
-netto-omzet: meer dan € 35 miljoen;
-gemiddeld aantal werknemers: 250 of meer.


Hoofdregel:

  • Toezichthouders kunnen maximaal vijf toezichthoudende functies vervullen, waarbij het voorzitterschap van een raad van commissarissen voor twee telt;
  • Bestuurders mogen maximaal twee toezichthoudende functies vervullen;
  • Daarnaast kan de functie van bestuurder en voorzitter van een raad van commissarissen (c.q. het zijn van niet-uitvoerend bestuurder in een one-tier board) niet gecombineerd worden.


Uitzonderingen:

  • Oude benoemingen: De limitering van functies is niet van toepassing op benoemingen die voor de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht hebben plaatsgevonden, maar de limitering zal wel van toepassing zijn bij een eventuele herbenoeming in die functie;
  • Benoemingen bij groepsmaatschappij, buitenlandse rechtspersoon, verenigingen, coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij;
  • Benoemingen bij niet-grote NV’s, BV’s en stichtingen;
  • Stichtingen met kerkelijke, charitatieve of culturele activiteiten;
  • Doorgroei naar grote rechtspersoon: Indien een benoeming rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, maar gedurende de zittingstermijn van een bestuurder of toezichthouder het maximale aantal functies wordt overschreden, bijvoorbeeld omdat een rechtspersoon waarbij de betrokkene een toezichthoudende functie vervult, gaat kwalificeren als grote rechtspersoon, blijft de bestuurder of toezichthouder in functie. Wanneer de zittingstermijn is verstreken, zal voor een eventuele herbenoeming worden beoordeeld of het aantal nevenfuncties niet wordt overschreden. Indien dit het geval is, is een herbenoeming niet mogelijk.


Waarom deze wijziging?
Deze wijziging beoogt onder meer de kwaliteit van bestuur en toezicht te waarborgen en belangenverstrengeling te voorkomen.

Wat betekent het?
Voortaan moet bijgehouden worden hoeveel functies een persoon vervult, in het bijzonder bij nieuwe benoemingen en herbenoemingen. Vennootschappen, bestuurders en commissarissen zullen zich moeten beraden op aanvaardbare alternatieven als overschrijding dreigt.

Wat als het aantal benoemingen wordt overschreden?
Overschrijding van het maximum aantal bestuurs- en toezichtsfuncties leidt tot nietigheid van de benoeming. De reeds genomen besluiten van het bestuur of de raad van commissarissen met daarin het lid dat teveel functies bekleedt, blijven wel in stand.

Wijziging regels tegenstrijdig belang (alle BV’s en NV’s)


Wat verandert er? 
Onder de huidige regeling is het zo dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van alle bestuurders wordt aangetast, als een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft. De vennootschap wordt dan vertegenwoordigd door commissarissen. Ook is het onder het huidige recht zo dat de rechtshandeling van de vennootschap (vaak het aangaan van een overeenkomst), nietig is, als onbevoegd gehandeld is. Deze externe werking is schadelijk voor het rechtsverkeer.
De nieuwe regeling houdt in dat een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft met de vennootschap, zich afzijdig houdt van de beraadslaging en besluitvorming omtrent de voorgenomen rechtshandeling. Als de bestuurder toch deelneemt aan de besluitvorming, is dat besluit vernietigbaar. Indien er in strijd met de nieuwe regels besluiten tot stand zijn gekomen, zijn deze in beginsel onaantastbaar. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan aan de vennootschap jegens de wederpartij een beroep toekomen op niet-gebondenheid van de vennootschap aan de overeenkomst of op schadevergoeding.

Waarom deze wijziging?
Deels is deze wijziging noodzakelijk vanwege de introductie van de one-tier board. Deels is deze wijziging een codificatie van jurisprudentie.

Wat betekent het?
De gevolgen van deze wijziging zijn relatief beperkt. Bestuur en commissarissen en aandeelhouders moeten zich er van bewust te zijn dat de regels omtrent tegenstrijdig belang gewijzigd zijn; de wet vraagt ander gedrag indien er zich een tegenstrijdig belang voordoet. Het accent lag voorheen op het wegnemen van de vertegenwoordigingsbevoegdheid en komt nu te liggen op onthouding van beraadslaging en stemming.
N.B. De alertheid op ontstaan tegenstrijdig belang dient in even grote aanwezig te zijn!

Taakverdeling bestuurders (alle BV’s en NV’s)


Wat verandert er?
Er komt meer duidelijkheid omtrent de gevolgen van taakverdeling tussen bestuurders voor de besluitvorming, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid.

Waarom deze wijziging?
Uit het huidige artikel is niet voldoende helder op te maken hoever een taakverdeling mag reiken, of deze zover mag gaan dat bestuurstaken aan één bestuurder worden toebedeeld, en wat de precieze gevolgen zijn van een taakverdeling voor besluitvorming, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van bestuurders. De onzekerheid over de gevolgen van een taakverdeling voor het beginsel van collegiale bestuurderverantwoordelijkheid, gekoppeld aan de steeds vaker gesignaleerde tendens in binnen- en buitenland om bestuurders aansprakelijk te stellen bij problemen, hebben geleid tot verzoeken om wettelijke inkadering. Met de vastlegging van de verantwoordelijkheden en daarmee verbonden aansprakelijkheden van bestuurders wordt beoogd de rechtszekerheid te vergroten.

Wat betekent het?
Een taakverdeling brengt in de gezamenlijke verantwoordelijkheid van het bestuur geen wijziging: alle bestuurders zijn hoofdelijk aansprakelijk voor onbehoorlijk bestuur, ook als een onderwerp tot de taak van een bepaalde bestuurder behoorde. Er bestaat wel de mogelijkheid tot individuele disculpatie (bewijs van afwezigheid van schuld). Disculpatie is mogelijk wanneer een bestuurder – mede gelet op de taakverdeling – (1) geen ernstig verwijt kan worden gemaakt én (2) hij daarnaast niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Inspanningsverplichting man / vrouw verhouding (grote NV's en BV's)


Wat verandert er?
Grote naamloze en besloten vennootschappen dienen ernaar te streven dat de zetels van zowel het bestuur als de raad van commissarissen voor ten minste 30% bezet worden door vrouwen en ten minste voor 30% door mannen, voor zover deze zetels worden verdeeld over natuurlijke personen.

Waarom deze wijziging?
Volgens de opstellers van het amendement kent Nederland in vergelijking tot andere landen een erg laag aantal vrouwen in bestuurlijke functies en is de verwachting dat dit aantal op natuurlijke wijze nauwelijks zal groeien. Uit internationaal onderzoek zou blijken dat een eenzijdige samenstelling van raden van bestuur en raden van commissarissen leidt tot slechtere financiële resultaten en uit overwegingen van arbeidsmarktbeleid problematisch is. Een diversiteitquotum is daarom volgens de opstellers van het amendement niet alleen vanuit emancipatoir oogpunt wenselijk, maar ook vanwege sociaaleconomische redenen.

Wat betekent het?
Bij het opstellen van een profielschets voor de omvang en samenstelling van de raad van commissarissen moet rekening worden gehouden met een evenwichtige verdeling, alsmede bij het aanwijzen, benoemen, aanbevelen en voordragen van commissarissen. Hetzelfde geldt voor niet-uitvoerende bestuurders als er sprake is van een one-tier board.

Wat gebeurt er als de streefcijfers niet worden gehaald?
Naamloze en besloten vennootschappen die aan de streefcijferbepalingen dienen te voldoen, maar deze niet hebben bereikt, moeten in hun jaarverslag uiteenzetten waarom de zetels niet evenwichtig zijn verdeeld, op welke wijze de vennootschap heeft getracht tot een evenwichtige verdeling van de zetels te komen en op welke wijze zij beoogt in de toekomst een evenwichtige verdeling van de zetels te realiseren.

Beperkte werking
Anders dan de overige elementen uit de wet Bestuur en Toezicht vervalt de regeling van het diversiteitquotum van rechtswege op 1 januari 2016.

 
  • Publicatie: De Wet Bestuur en Toezicht
    Op 1 januari 2013 wordt de Wet Bestuur en Toezicht van kracht waardoor Nederlandse ondernemingen de mogelijkheid krijgen een bestuur in te stellen waarin zowel bestuurders als commissarissen zitting hebben (‘one tier’).
  • Nieuwe regels bij tegenstrijdig belang tussen BV en bestuurder
    Op 1 januari 2013 is de wet bestuur en toezicht in werking getreden. Deze wet brengt een nieuwe regeling met zich mee op het gebied van tegenstrijdig belang.
  • Commissaris gezocht
    Met de aankomende Wet Bestuur en Toezicht worden goede commissarissen steeds schaarser, maar wie goed zoekt, kan ze vinden.
  • 'One tier' meer dan statutenwijziging
    Een eventuele invoering van een one-tierbestuursmodel maakt de governance van Nederlandse ondernemingen internationaal herkenbaar.